Reforma Minera: principales modificaciones, efectos e implicaciones para los inversionistas extranjeros

El 8 de mayo de 2023, se publicaron diversas reformas que modifican leyes concernientes a la industria minera, comúnmente denominada en los medios de comunicación como "Reforma Estructural de la Industria Minera" (la "Reforma Minera"). La Reforma Minera impone regulaciones más estrictas en la industria a través de modificaciones a la Ley Minera, la Ley de Aguas Nacionales, la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente ("LGEEPA"), y la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos ("LGPGIR").

La Reforma Minera tendrá repercusiones negativas para los inversores extranjeros en México. Los inversores afectados pueden interponer recursos conforme al derecho internacional a través de las protecciones aplicables de los tratados de inversión, ya que muchos de los cambios podrían constituir violaciones al derecho internacional. También hay recursos disponibles para los inversores extranjeros y nacionales en virtud de la legislación mexicana, pero estos tendrán que determinarse a través de una revisión de cada una de las concesiones gubernamentales o acción tomada contra el titular de la concesión correspondiente. Este análisis caso por caso será necesario para determinar si existe un recurso interno disponible, tal como una apelación (recurso de revisión, amparo, entre otros).

Análisis Preliminar de la Reforma Minera

La importancia de la Reforma Minera no puede ser subestimada ya que impactará cualquier concesión que se otorgue en el futuro y podría afectar el cumplimiento de un concesionario con sus obligaciones existentes. Algunas de las modificaciones propuestas más notables son:

• Cambios significativos al proceso actual para otorgar una concesión minera a través del proceso de licitación pública;
• Una reducción del plazo de dichas concesiones a 30 años, prorrogables hasta 25 años;
• El condicionamiento del otorgamiento de una concesión minera a la disponibilidad de agua;
• La creación de un proceso de evaluación de impacto social, con la exigencia de consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas y afromexicanas del país;
• Se adiciona el término "uso industrial minero" para la explotación, uso o manejo de aguas nacionales y el establecimiento de regulaciones específicas para los mismos; y,
• Establecimiento de una nueva obligación de crear y aplicar un Programa de Restauración, Cierre y Post-Cierre de las actividades mineras.

Dada la importancia de la Reforma Minera y la potencial magnitud de sus efectos, a continuación destacamos las principales modificaciones a cada una de las leyes afectadas:

Modificaciones a la Ley de Aguas NacionalesLas modificaciones definen las "aguas de trabajo" como "aguas subterráneas que deben extraerse para realizar obras de construcción y exploración y explotación mineras". La "autoridad del agua" puede reducir o cancelar el volumen de agua incluido en una concesión si existe riesgo para la disponibilidad de agua para consumo humano y doméstico.

Adicionalmente, se incluye el término "uso industrial en minería" junto con una regulación específica para ellos que incluye:

• Las concesiones para uso industrial en minería tendrán un plazo máximo de 30 años, prorrogables hasta 25 años;
• Obligaciones adicionales de medición;
• Los títulos de concesión contemplarán los volúmenes de agua de laboreo;
• Prohibición del uso de agua para el transporte de materiales mineros.

En el otorgamiento de las concesiones mineras:

• Se tendrá en cuenta la disponibilidad de agua;
• Deberá presentarse un dictamen favorable a la concesión minera; y
• Se deberá presentar la aprobación del Programa de Restauración, Cierre y Post-Cierre emitido por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

Se incluyen nuevas causales de revocación de concesiones.

Reformas a la Ley Minera

Las reformas a la Ley de Minera condicionan el otorgamiento de concesiones mineras a la disponibilidad de agua y modifican el actual proceso de obtención de concesiones incluyendo un proceso de licitación pública. Eliminan el carácter "preferente" de la actividad minera y eliminant la expropiación con fines mineros y lo sustituyen por un acuerdo entre el propietario del terreno objeto de la explotación y la empresa minera.

Además, las reformas crean un proceso de evaluación de impacto social que se ejecutará una vez que se obtenga un fallo favorable después del proceso de licitación. También crean un proceso de consulta previa, libre e informada a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas que deberá realizar la Secretaría de Economía y cuyo costo será cubierto por el ganador de la licitación.

El plazo de las concesiones es ahora de 30 años, prorrogables hasta 25 años más. Sin embargo, las concesiones asignadas a empresas del sector público paraestatal tendrán una duración indefinida y serán intransferibles.

Las concesiones mineras ahora pueden ser utilizadas como garantía por sus propietarios, pero la transferencia de concesiones mineras requiere la aprobación previa de la Secretaría de Economía. Se elimina el concepto de afirmativa ficta.

Las reformas establecen nuevas causales para la cancelación de concesiones, entre ellas:

• La existencia de un riesgo inminente de desequilibrio ecológico, daño irreversible o deterioro de los recursos naturales;
• Contaminación con repercusiones peligrosas para el ecosistema o para la salud pública; y
• No informar a la Secretaría de Economía de cualquier accidente que haya causado daños o puesto en peligro la seguridad de las personas o del medio ambiente.

Finalmente, se limitan las concesiones a ciertos minerales o sustancias y se crean nuevos delitos mineros, como la enajenación y el tráfico de minerales no concesionados.

Modificaciones a la LGEEPA

Las reformas prohíben el otorgamiento de concesiones mineras en Áreas Naturales Protegidas. Asimismo, crean el concepto de Programa de Restauración, Cierre y Post-Cierre para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de protección medioambiental al término de una concesión minera. Por último, se exigirán acciones de restauración desde el inicio de las actividades mineras hasta su finalización.

Modificaciones a la LGPGIR

La LGPGIR ahora incluye la gestión de residuos mineros y metalúrgicos como uno de sus objetivos, define por separado los residuos mineros y metalúrgicos, y establece que los residuos mineros y metalúrgicos podrán ser dispuestos finalmente en el sitio de su generación. Los generadores de residuos mineros y metalúrgicos peligrosos pueden transferir esos residuos a otras industrias para utilizarlos como insumos cuando así se haya autorizado mediante un plan de gestión.

La LGPGIR otorga al Gobierno Federal la facultad de regular la gestión de los residuos mineros y metalúrgicos, así como de celebrar convenios con las entidades federativas. También crea el concepto de garantía de responsabilidad por los residuos mineros y metalúrgicos, estableciendo que dicha responsabilidad es permanente e intransferible del titular de la concesión, independientemente del régimen de manejo al que esté sujeto.

¿Qué pueden hacer los inversores extranjeros para proteger sus inversiones en México?

Muchas de las modificaciones propuestas mencionadas podrían impactar negativamente a los inversores mineros extranjeros que operan en México. Los inversionistas extranjeros pueden proteger su inversión a través de uno o más tratados internacionales de inversión, de los cuales existen más de 2,500 vigentes en la actualidad. México es parte de más de 46 tratados internacionales de inversión, incluyendo tratados bilaterales de inversión ("TBIs"), tratados de libre comercio ("TLCs") y tratados internacionales con disposiciones en materia de inversión. Una de las principales características de los tratados internacionales de inversión es que otorgan a los inversores extranjeros el derecho a iniciar un arbitraje internacional directamente contra el Estado en el que se encuentra la inversión en caso de incumplimiento del tratado y el derecho a reclamar daños y perjuicios monetarios por dicho incumplimiento en un foro neutral.

Sin embargo, no todos los tratados de inversión son iguales. Algunos pueden contener protecciones jurisdiccionales y/o sustantivas menos favorables que otros. Por ejemplo, cada tratado puede contener requisitos procesales únicos, como limitaciones temporales para presentar una demanda de arbitraje inversor-Estado. Algunos tratados también contienen las denominadas disposiciones "fork-in-the-road", que obligan al inversor a elegir entre entablar un procedimiento nacional o un arbitraje internacional. En algunos casos, estas disposiciones son tan estrictas que los inversionistas podrían quedar excluidos de todo foro internacional en virtud del tratado aplicable si inician una acción ante los tribunales mexicanos locales.

En cuanto a las protecciones sustantivas de los tratados, aunque cada tratado es ligeramente diferente y se interpretará según sus propios términos, en general, la mayoría de los tratados de inversión proporcionan un conjunto de protecciones sustantivas específicas. Estas protecciones suelen incluir: el derecho a un trato justo y equitativo ("TJE"), la protección contra la expropiación ilegal sin indemnización, el derecho a la protección y seguridad plenas ("PSP"), así como garantías de trato nacional y trato de nación más favorecida.

A continuación se incluye un breve resumen de cada una de ellas:

La garantía TJE suele ser amplia y proporciona una garantía de debido proceso y acceso a los tribunales de justicia y otros tribunales, y exige a los Estados que se abstengan de cometer una denegación de justicia. Las violaciones de la disposición TJE pueden producirse cuando las acciones u omisiones de un Estado: (i) no son transparentes y crean un marco jurídico o un entorno empresarial inestable o impredecible para la inversión; (ii) violan las expectativas legítimas del inversor, en las que éste se basó para realizar la inversión; o (iii) son discriminatorias o arbitrarias.

Las cláusulas de expropiación generalmente establecen que ninguna de las partes contratantes expropiará o nacionalizará las inversiones, excepto cuando sea para un fin público, se haga de forma no discriminatoria, de conformidad con el debido proceso legal y sólo si se paga rápidamente al inversor una indemnización completa y adecuada. La expropiación puede incluir la toma directa de la propiedad (es decir, la expropiación directa), así como una privación sustancial del valor o del control de la inversión a través de una serie de medidas gubernamentales que expropian efectivamente la inversión (es decir, la expropiación indirecta).

La norma FPS crea una obligación para el Estado anfitrión de abstenerse de perjudicar directamente a los inversores/inversiones mediante actos físicos atribuibles al Estado y de proteger a los inversores y las inversiones contra acciones similares de partes privadas, por ejemplo, en el transcurso de disturbios civiles. Por lo general, las cláusulas PSP exigen a los signatarios que garanticen, como mínimo, el nivel necesario de protección policial que exige el derecho internacional consuetudinario, aunque algunas cláusulas PSP también incluyen la protección jurídica además de la protección física.

Las obligaciones de trato nacional y trato de nación más favorecida exigen que cada parte contratante conceda a los inversores de la otra parte contratante y a sus inversiones un trato no menos favorable que el que concede en circunstancias similares a sus propios inversores y a sus inversiones o a los inversores de una parte no contratante y a sus inversiones, respectivamente.

Los tipos de modificaciones legislativas que se ven en la Reforma Minera han dado lugar, en el pasado, a conductas por parte del gobierno que se han considerado violatorias de los tratados de inversión y del derecho internacional. Por ejemplo, la transformación del proceso actual para el otorgamiento de concesiones mineras y el establecimiento de una obligación obligatoria de crear e implementar un Programa de Restauración, Cierre y Post-Cierre para las actividades mineras podría considerarse potencialmente contraria a las expectativas legítimas de un inversor, en virtud de la obligación FET, de mantener un marco jurídico y un entorno empresarial estables. Una reducción del plazo de las concesiones existentes a 15 años podría, en determinadas circunstancias, constituir una expropiación indirecta ilegal o una violación de la obligación TJE. Y condicionar el otorgamiento de una concesión minera a la disponibilidad de agua e imponer el requisito de realizar consultas obligatorias con las comunidades indígenas -dependiendo del método de aplicación- podría constituir un incumplimiento de los principios de transparencia y no discriminación de la TJE.

Es importante señalar que la posibilidad de acceder a las garantías de protección de las inversiones mencionadas anteriormente viene determinada por la nacionalidad del inversor y la ubicación de la inversión. Si, por ejemplo, el inversor está constituido en el Estado X y la inversión está ubicada en el Estado Y, las protecciones internacionales otorgadas al inversor y a la inversión se derivarían de un tratado en vigor entre el Estado X y el Estado Y. Elegir una estructura corporativa que maximice la protección del tratado antes de que surja una disputa es, por lo tanto, un esfuerzo que merece la pena para garantizar que, cuando surja o sea previsible una disputa, el inversor extranjero y su inversión puedan acceder a las protecciones del derecho internacional más ventajosas posibles.

Conclusión

Como se mencionó, existe la posibilidad de interponer medios de defensa en contra de la Reforma Minera, para lo cual es necesario realizar un análisis caso por caso.

Si le preocupan sus inversiones actuales o futuras en México, debe analizar la estructura corporativa de su inversión y determinar si ya está protegida por un tratado de inversión sólido. Si es así, es útil examinar cuidadosamente cada tratado aplicable dado que las protecciones del derecho internacional y la fuerza de dichas protecciones varían ampliamente. Si la estructura corporativa existente no dispone de ningún tratado (o sólo de tratados inferiores), es posible reestructurar las inversiones existentes con respecto a disputas que aún no son previsibles para garantizar que uno de los vehículos corporativos de la cadena de propiedad ofrezca la protección de un tratado internacional sólido. Una reestructuración demasiado tardía podría ser considerada por un tribunal arbitral como "treaty shopping" ilegítimo, excluyendo la protección del tratado para el inversor extranjero.