La Reforma Eléctrica Mexicana de 2021: Lo Que Deben Saber Los Inversores Extranjeros para Proteger Sus Derechos

El 10 de marzo de 2021 entró en vigor la reforma de la Ley de la Industria Eléctrica (la "Reforma Eléctrica"), aprobada por el Congreso Federal a propuesta del Presidente López Obrador.

La Reforma Eléctrica (i) cambia las reglas de despacho para favorecer a las centrales de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), desplazando a las centrales privadas y a los generadores renovables; (ii) califica y limita los principios de libre competencia y de acceso abierto en la generación y comercialización de electricidad, sujetando los permisos de generación a los criterios de planeación del Gobierno mexicano; (iii) elimina la obligación de la CFE de adquirir energía a través de subastas; (iv) habilita las centrales más antiguas propiedad de CFE para adquirir Certificados de Energías Limpias, a los que antes no tenían acceso, lo cual podría causar una disminución en el valor de los certificados otorgados a centrales privadas de energías renovables, y desincentivaría la inversión en energías verdes; (v) instruye a la Comisión Reguladora de Energía mexicana a revocar permisos de autoabastecimiento "obtenidos en fraude a la ley"; y (vi) ordena la revisión de los contratos de compraventa de energía eléctrica celebrados por la CFE con productores independientes de energía para determinar si dichos contratos deberían ser renegociados o terminados.

¿Qué importancia tiene la Reforma Eléctrica?

 La Reforma Eléctrica es la acción más enérgica adoptada por la Administración de López Obrador en sus intentos de desmantelar la reforma energética mexicana del 2013. Cambia las reglas del mercado eléctrico con el fin de favorecer a las centrales de la empresa productiva del Estado CFE, aumenta la incertidumbre regulatoria, limita la libre competencia, y representa un obstáculo significativo para la inversión privada en el sector energético y en el uso de energías renovables. Es una modificación material a las reglas del sector que en su momento atrajeron inversión nacional y extranjera, y crea importantes riesgos de solvencia a las inversiones en la generación de electricidad del sector privado. El trato preferencial a la CFE concuerda con normatividad anterior que ha sido combatida en los tribunales federales mexicanos y declarada inconstitucional, por lo que ya existen nuevas acciones judiciales en contra de la Reforma Eléctrica, y se espera que se produzcan muchas más.

¿Qué deben saber los inversores extranjeros para proteger sus derechos?

Numerosas disposiciones de la Reforma Eléctrica podrían violar la Constitución Mexicana, incluyendo los derechos a un medio ambiente sano y a un desarrollo integral y sostenible, y podrían ser consideradas como contrarias a la libre competencia y combatidas en los Tribunales Federales. La Reforma Eléctrica también podría violar los derechos otorgados por México a los inversores extranjeros al amparo de más de 40 tratados bilaterales de inversión, tratados de libre comercio, y tratados internacionales con capítulos de inversión. Por ello, al considerar las opciones legales para combatir la Reforma Eléctrica, los inversores en la industria eléctrica pueden considerar un enfoque por dos frentes: nacional e internacional.

Las acciones legales en México contra la Reforma Eléctrica podrían iniciarse mediante la presentación de una demanda de amparo dentro de los 30 días hábiles siguientes al 10 de marzo de 2021, fecha de entrada en vigor de la Reforma Eléctrica. Si la Reforma Eléctrica no afecta directamente a un participante del sector eléctrico mexicano, pero las autoridades correspondientes aplican las regulaciones de la Reforma Eléctrica a través de un acto concreto, los inversores afectados tendrán 15 días hábiles a partir de la fecha del acto administrativo para presentar sus recursos legales.

Los inversores extranjeros también podrían iniciar acciones legales a través de las cláusulas de protección a la inversión previstas en los tratados internacionales, tales como el Anexo 14-E del T-MEC – el tratado entre México, Estados Unidos y Canadá – y diversos tratados recíprocos de promoción y protección de la inversión firmados por México y otros países (incluyendo España, Países Bajos, Alemania y Francia), así como en el TLCAN que continúa vigente para ciertas inversiones.

Será necesario un análisis caso por caso para saber cómo un inversor se puede ver particularmente afectado, y qué protecciones puede haber violado la Reforma Eléctrica. Las protecciones más comunes previstas en tratados que la Reforma Eléctrica puede más probablemente violar serían la prohibición a expropiaciones sin una compensación justa, y trato justo y equitativo.

En derecho internacional, una expropiación ocurre cuando un inversor es sustancialmente privado de usar, beneficiarse de, o controlar su inversión. Esto puede ocurrir incluso sin que medie una incautación formal de activos, cuando el inversor mantiene título legal sobre el bien. Cuando los actos del Estado privan a un inversor de la capacidad (y no necesariamente del derecho) de explotar y disfrutar su inversión, la presentación de una demanda por expropiación podría ser viable. La mayoría de los tratados internacionales firmados por México protegen a los inversores de expropiaciones, ya sean directas o indirectas, salvo que las acciones del Gobierno hayan sido llevadas a cabo en razón del interés público, o de una manera no discriminatoria, de conformidad con el orden legal o debido proceso y mediando el pago de una compensación.

El Trato Justo y Equitativo ("FET" por sus iniciales en inglés) es una garantía de buena fe y debido proceso, y es el estándar más frecuentemente invocado en disputas de inversión. Cuando esté disponible, será normalmente el argumento más sólido contra la Reforma Eléctrica. Bajo el estándar FET, México deberá asegurar el trato justo y equitativo a las inversiones de inversores extranjeros y no deberá impedir, bajo medidas injustificadas o discriminatorias, la operación, gestión, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las mismas. Algunos tratados firmados por México limitan el estándar FET al tratamiento conforme al derecho internacional o a sus costumbres. El estándar FET se limita a hechos específicos y puede ser violado por actos u omisiones  de un Estado que (i) no sea transparente o consistente y cause un marco legal o ambiente de negocios inestable o impredecible para las inversiones; (ii) viole las expectativas legítimas del inversor con respecto a las inversiones que pueda realizar; (iii) sea discriminatorio; o (iv) viole el debido proceso o resulte en negación de justicia, entre otros. Las expectativas legítimas del inversor pueden estar basadas en el marco legal mexicano, obligaciones contractuales, y cualesquier otras obligaciones y declaraciones realizadas expresa o implícitamente al inversor por México – y cambios en el marco legal también podrían ser considerados como violaciones, si representan un retroceso en las garantías hechas por México al inversor.

Al tiempo de considerar acciones legales contra México, los inversores deberán examinar cuidadosamente su cobertura al amparo del tratado que les aplique. Cada tratado contiene requisitos procedimentales únicos, como lo son el tiempo necesario para iniciar una demanda internacional y la potencial incompatibilidad entre las acciones nacionales y las internacionales, entre otros. La provisión Fork-In-The-Road podría impedir que un inversor inicie o continúe ciertos procesos judiciales si el inversor desea iniciar un proceso de arbitraje bajo el tratado correspondiente. Este es el caso, por ejemplo, del tratado de inversión celebrado entre México y España, por lo que los inversores españoles deberán ser cuidadosos y no renunciar a sus derechos bajo el derecho internacional por someterse a un litigio en México. Las notificaciones de litigios y los periodos de reflexión pueden utilizarse estratégicamente en paralelo a las acciones judiciales nacionales que puedan ser compatibles, y el trabajo en colaboración de abogados internacionales y locales es esencial para lograr el mejor resultado.