La lucha de Perú para equilibrar los derechos de los inversores extranjeros y las demandas de las comunidades locales

Introducción

El año pasado, Perú eligió a Pedro Castillo como su nuevo presidente. Mientras fue candidato, el presidente Castillo se postuló como socialista de izquierda del partido marxista de Perú, Perú Libre. Su agenda de campaña presidencial se basó en la promesa de reescribir la Constitución peruana para otorgar al Estado más control sobre ciertas industrias, incluyendo el sector minero. El presidente Castillo también apeló a la población rural asegurando que protegería enérgicamente los derechos colectivos de las comunidades, como el derecho a un medio ambiente saludable, programas sociales robustos y gobernabilidad democrática ("derechos ESG"). La agenda del presidente Castillo incluía la promesa de que las comunidades locales en las regiones mineras se beneficiarían de la distribución de las ganancias procedentes de la industria minera del cobre.

A principios de marzo de 2022, estallaron protestas en todo el país en respuesta al aumento de los precios del combustible y los fertilizantes como resultado de las sanciones impuestas a Rusia en respuesta a su invasión de Ucrania. Estas protestas se intensificaron rápidamente hasta convertirse en manifestaciones violentas en contra del gobierno las cuales, según se reportó, provocaron la muerte de al menos seis personas. Las comunidades indígenas iniciaron protestas masivas contra las principales compañías mineras alegando que no habían recibido las ganancias prometidas derivadas del desarrollo de la industria del cobre y que las minas habrían causado (y continúan causando) una gran contaminación ambiental.

En un intento por detener las protestas, el presidente Castillo ha declarado el estado de emergencia en varias partes del país, incluyendo en Lima y las regiones del sur del país, ricas en cobre. Sin embargo, cientos de manifestantes han ignorado estas medidas y continúan con manifestaciones masivas contra el gobierno en todo el país. No hay señales de que el sentimiento desfavorable al gobierno desaparecerá. De hecho, durante su primer año en el cargo, el presidente Castillo ya ha sido objeto de dos procesos de juicio político. Y, como resultado de los bajos índices de aprobación de su gestión (19%) y de las cada vez más violentas protestas, el 28 de abril de 2022, el propio partido del presidente Castillo, Perú Libre, presentó un proyecto de ley al Congreso que busca reducir su mandato presidencial de cinco a dos años, y realizar elecciones generales en 2023 en lugar de 2026.

Si bien los legisladores peruanos aún deben decidir el destino político del presidente Castillo, a la luz de la actual incertidumbre política y legal, las empresas extranjeras involucradas en el sector minero en Perú deben considerar estrategias para proteger sus inversiones, incluyendo la revisión de las protección que les ofrecen los tratados internacionales.

Las protestas afectan empresas mineras

A raíz de las protestas masivas en todo el país, el 14 de abril de 2022, miembros de las comunidades indígenas de Fuerabamba y Huancuire invadieron la mina de cobre Las Bambas, propiedad de una empresa china, en la región de Apurímac, en el centro-sur de Perú. Solo en esta mina se produce el 2% del cobre usado en el mundo. Las desavenencias entre la empresa propietaria y la comunidad de Fuerabamba no son nuevas. Hace una década, los desarrolladores de Las Bambas pagaron a la comunidad de Fuerabamba aproximadamente $161 millones de dólares en compensación por su reasentamiento. Pero la comunidad indígena ahora exige la devolución de lo que describen como su tierra ancestral. Esta vez, la invasión a la mina Las Bambas, donde los manifestantes instalaron un campamento, provocó la suspensión de la producción de cobre.

Una situación similar ocurrió en la mina Cuajone en la Región Moquegua, la cual es propiedad de una empresa minera con sede central en México. La mina Cuajone también tuvo que suspender operaciones (incluyendo la producción de cobre) el 28 de febrero de 2022, cuando miembros de la comunidad de Fuerabamba cortaron el suministro de agua de la mina, exigiendo una compensación monetaria de $5 mil millones de dólares y una participación del 5% en las ganancias de la mina. Durante las protestas, los manifestantes causaron daños a las instalaciones esenciales para la operación de la mina, lo que presuntamente provocó el cierre de la misma.

Dado que las operaciones de las minas solo pueden reanudarse después de que las comunidades indígenas desalojen estas propiedades, los inversores han tratado de negociar con el gobierno para encontrar una solución legal para expulsar a los manifestantes. Después de numerosos intentos fallidos llevados a cabo por las empresas mineras para desalojar a los manifestantes, el 27 de abril de 2022, el gobierno finalmente intervino en la disputa y declaró el estado de emergencia cerca de la mina Las Bambas, lo que permitió que la policía comenzara a desalojar a los manifestantes.

Pese a estos esfuerzos, las operaciones tanto en la mina Las Bambas como en la de Cuajone siguen suspendidas y no está claro, debido a los problemas de seguridad derivados de esta situación, cuándo las minas podrán reiniciar la producción de cobre. Estos cierres han tenido un impacto económico importante, no solo para las empresas afectadas, sino también para Perú. La mina Las Bambas produce alrededor de 300.000 toneladas de cobre al año y la mina Cuajone produce alrededor de 170.000 toneladas. En conjunto, estas minas representan el 20% de la producción de cobre de Perú. Actualmente, Perú es el mayor productor de cobre del mundo después de Chile, con 2,3 millones de toneladas producidas en 2021. La suspensión de la producción de cobre en las minas Las Bambas y Cuajone ha causado pérdidas financieras enormes a Perú. Hasta el momento, el país ha perdido más de $260 millones de dólares en exportaciones y $400 millones en ingresos fiscales debido a la interrupción de la producción de cobre solo en la mina Cuajone y más de $110 millones de dólares en exportaciones de cobre de la mina Las Bambas.

Desafortunadamente, los disturbios civiles en Perú no parecen disiparse. De hecho, las comunidades locales de la provincia de Espinar también han comenzado a protestar contra la expansión de la mina Antapaccay, propiedad de una subsidiaria peruana de un conglomerado minero multinacional anglo-suizo. En este caso, la comunidad indígena exige nuevos desarrollos de infraestructura y que Antapaccay reconozca que ha causado daños ambientales severos en la región. Actualmente, y pese a la disrupción causada por las protestas, la mina Antapaccay continúa operando (incluyendo la producción de cobre).

La respuesta a largo plazo del gobierno peruano

Los funcionarios del gobierno peruano están negociando actualmente con representantes de las comunidades indígenas involucradas, así como con los inversores extranjeros afectados, para resolver la situación. No obstante, las comunidades indígenas que ocupan la mina Las Bambas se niegan a participar en las negociaciones hasta que se levante el estado de emergencia. No está claro en este momento si la participación del gobierno hará que las protestas se disipen o, por el contrario, se extiendan por todo el país impactando a otras minas y otros inversores extranjeros. Sin embargo, dados los bajos índices de aprobación del presidente Castillo y el hecho de que las comunidades locales se han alzado reclamando las promesas hechas durante la campaña presidencial, parece poco probable que la situación se resuelva fácilmente.

En este entorno de incertidumbre, los inversores extranjeros involucrados en el sector minero de Perú deben tener en cuenta que el país tiene un historial de violaciones de los derechos de los inversores en respuesta a protestas violentas de las comunidades indígenas. En 2008, por ejemplo, los empleados de una empresa minera canadiense fueron atacados y gravemente heridos durante protestas similares. A medida que aumentaban los disturbios civiles, el gobierno peruano revocó el decreto que otorgaba a la empresa minera canadiense sus concesiones mineras, lo que resultó no solo en la rescisión inmediata del proyecto sino también en la presentación de un arbitraje en virtud del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Perú (Bear Creek c. Perú, Caso CIADI No. ARB/14/21). El tribunal arbitral falló en contra de Perú en ese caso y otorgó $18,2 millones de dólares al inversor extranjero por los costos incurridos en el desarrollo del proyecto más un interés compuesto sobre esa suma a una tasa del 5% (que asciende aproximadamente a $6,5 millones de dólares adicionales), así como el 75% de sus honorarios legales y costos (alrededor de $6 millones de dólares) más intereses compuestos a la misma tasa.

Lo expuesto ilustra la importancia de considerar tempranamente las formas en que los inversores extranjeros pueden proteger sus inversiones en Perú en caso de que la situación empeore.

¿Cómo los inversores extranjeros pueden proteger sus derechos en Perú?

Dependiendo de cómo se desarrolle la situación y las acciones que tome el gobierno peruano en respuesta a la intensificación de las protestas, los inversores extranjeros podrían iniciar procedimientos legales internacionales contra Perú a través de las cláusulas de protección de inversiones de los tratados internacionales aplicables. Perú es parte de más de 45 tratados de inversión y acuerdos de libre comercio que incluyen protección de inversiones, entre los que se cuentan acuerdos con los países de las compañías propietarias de las minas Las Bambas, Cuajone y Antapaccay. Sin embargo, no todos los tratados de inversión son iguales, y algunos contienen protecciones jurisdiccionales y/o sustantivas menos favorables. Elegir una estructura corporativa que maximice la protección del tratado antes de que surja una disputa es, por lo tanto, un esfuerzo que vale la pena pero que debe hacerse a tiempo.

El primer paso es analizar la estructura corporativa existente de la inversión para determinar si ya está protegida por un tratado y/o acuerdo de inversión aplicable. Estos pueden incluir los diversos tratados bilaterales recíprocos de promoción y protección de la inversión ("TBI") vigentes entre Perú y otra nación (es decir, aquellos con China, Suiza, el Reino Unido, México y Francia, entre otros), así como acuerdos multilaterales como el Tratado Integral y Progresista de Asociación TransPacífico ("TIPAT") entre Perú, México, Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Singapur y Vietnam.

Una vez que se identifican los tratados aplicables, los inversores deben examinar cuidadosamente cada uno, ya que la disponibilidad de las protección ofrecida y la solidez de dicha protección pueden variar ampliamente entre los diferentes tratados. Por ejemplo, cada tratado puede contener requisitos procesales únicos, como limitaciones temporales para presentar una demanda de arbitraje entre inversores y Estados. Algunos tratados también contienen las denominadas disposiciones de bifurcación ("fork-in-the-road") que requieren que un inversor elija entre iniciar un procedimiento nacional o un arbitraje internacional. En algunos casos, las disposiciones de bifurcación son tan estrictas que los inversores podrían verse excluidos de todos los foros internacionales en virtud del tratado aplicable si inician una acción en los tribunales peruanos. Pero incluso cuando el tratado aplicable no contenga una disposición de bifurcación, los inversores deben tener en cuenta que todo lo que aleguen y presenten en los tribunales locales podría usarse como evidencia en cualquier procedimiento arbitral posterior.

En cuanto a las protecciones sustantivas de los tratados, las más comunes son la protección contra la expropiación y la garantía de trato justo y equitativo ("TJE"), pero su alcance puede diferir de un tratado a otro. En general, la expropiación ocurre cuando el gobierno priva sustancialmente a un inversor del uso, beneficio o control de su inversión, lo que generalmente incluye no solo compañías subsidiarias o acciones en las mismas, sino también contratos, permisos y cualquier otro derecho legal. La mayoría de los tratados internacionales de Perú garantizan la protección contra la expropiación a menos que dicha expropiación ocurra por razones de interés público, sobre una base no discriminatoria, de conformidad con el estado de derecho o el debido proceso, y mediante el pago de una compensación justa. Sin embargo, algunos tratados excluyen ciertas medidas ambientales o de bienestar público del alcance de la protección contra la expropiación. Por ejemplo, el Anexo B.13(1) del Tratado de Libre Comercio Canadá-Perú de 2009 ("TLC Canadá-Perú") especifica que las medidas "diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la seguridad y el medio ambiente " no constituyen expropiación. De manera similar, el Anexo 10-B del Tratado de Libre Comercio Perú-Estados Unidos de 2006 establece que "las acciones regulatorias no discriminatorias de una Parte que estén diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente , no constituyen expropiaciones indirectas."

El TJE, a su vez, es la protección invocada con más frecuencia; garantiza la buena fe y el debido proceso, y prohíbe el trato arbitrario o discriminatorio. Bajo el estándar general de TJE, Perú debe abstenerse de perjudicar la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones cubiertas por medidas irrazonables. El estándar TJE alude a hechos específicos y puede ser infringido por las acciones u omisiones de Perú que: (i) no son transparentes o consistentes y crean un marco legal o entorno comercial inestable o impredecible para la inversión; (ii) violen las expectativas legítimas del inversor, en las que se basó el inversor para realizar su inversión; (iii) sean discriminatorios; o (iv) violen el debido proceso o resulten en una denegación de justicia, entre otros. Algunos de los tratados de Perú limitan el estándar TJE al trato de conformidad con el derecho internacional o con el derecho internacional consuetudinario, que es un estándar más estricto.

Los inversores también deben ser conscientes de que algunos tratados de inversión detallan cómo deben manejarse los derechos de las partes interesadas a nivel local y la protección ambiental en el contexto de la protección de inversiones. El TLC China-Perú, por ejemplo, establece que "las Partes se reservan el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue un trato diferencial a las minorías y grupos étnicos social o económicamente desfavorecidos". De manera similar, bajo el Anexo II del TLC Canadá-Perú, Perú "se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue derechos o preferencias a las minorías social o económicamente desfavorecidas y . . . comunidades indígenas y nativas". El Preámbulo del TIPAT también reconoce la importancia de "la protección y conservación del medio ambiente, la igualdad de género, los derechos indígenas, los derechos laborales, el comercio inclusivo, el desarrollo sostenible y los conocimientos tradicionales, así como la importancia de preservar su derecho a regular en aras del interés público".

Finalmente, es importante tener en cuenta las opiniones contrarias a la solución de controversias entre inversores y Estados expresadas por el presidente Castillo durante su campaña. Según el presidente Castillo, las instituciones y mecanismos arbitrales solo sirven a las empresas transnacionales y las protegen con "mantos de impunidad". Por lo tanto, el presidente Castillo ha considerado un posible retiro de los tratados de libre comercio y otros tratados internacionales, que, según él, han convertido a Perú en una "colonia comercial". A la luz de esto, los inversores deben considerar que los tratados de inversión generalmente incluyen las llamadas "cláusulas de extinción", que generalmente brindan varios años adicionales de protección para las inversiones que existían antes de la terminación de un tratado.

En resumen, los inversores extranjeros que pudieran verse afectados negativamente por el contexto de incertidumbre actual de Perú se beneficiarían al evaluar ahora las posibles alternativas contempladas por el derecho internacional para garantizar que sus activos estén protegidos de forma adecuada.