Proyecto de Reforma Constitucional de México 2024: Cambios Propuestos para Inversionistas Extranjeros en el Sector Eléctrico

El 5 de febrero de 2024, el Presidente López Obrador envió la Iniciativa de Reforma a la Cámara de Diputados. Ésta, a su vez, la turnó a las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Energía de dicha Cámara, para su dictamen.

En sus términos actuales, la Iniciativa de Reforma contiene disposiciones similares a las existentes en la Reforma Energética mexicana del año 2013, pero con ciertos cambios que pueden representar diferencias considerables según las mismas sean reguladas en las leyes secundarias. (Es importante señalar que la Iniciativa de Reforma no ha sido aprobado por el Congreso y no se incluyó en las discusiones de la reforma constitucional al poder judicial que ya fue aprobada por el Congreso el 11 de septiembre del 2024.  En una distinta alerta se detallará el contenido y alcances de la reforma constitucional al poder judicial.) Las disposiciones más problemáticas consideran:

• Si bien, se confirma que la planeación del sistema eléctrico nacional y las áreas de transmisión y distribución de energía, corresponden de manera exclusiva a la Nación, como lo es actualmente, se establece que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica: "que en ningún caso tendrán prevalencia sobre la empresa pública del Estado";
• Se definen como objetivos de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional: "preservar la seguridad y autosuficiencia energética de la nación y proveer al pueblo de la electricidad al menor precio posible, evitando el lucro, para garantizar la seguridad nacional y soberanía a través de la empresa pública del Estado que se establezca";
• Se propone cambiar la naturaleza de CFE, de Empresa Productiva del Estado a una "empresa pública del Estado", y eliminar que su actuación sea conforme a las "mejores prácticas" con la intención, según se desprende de la exposición de motivos de la Iniciativa de Reforma, que el objetivo de CFE sea cumplir una función social y no la mera obtención de utilidades, dejando de guiarse bajo el concepto de "mejores prácticas" mismo que no consideran aplicable a una empresa pública, sino a una empresa privada con gobierno corporativo; y
• Los transitorios de la Iniciativa de Reforma prevén que la misma entre en vigor al día siguiente de su publicación, así como un plazo de 180 días naturales al Congreso de la Unión a partir de la aprobación y publicación de la Iniciativa, para realizar las adecuaciones que resulten necesarias a las leyes secundarias.

Adicionalmente, es importante señalar que existe otra iniciativa de reforma constitucional que tiene por objeto desaparecer diversos órganos autónomos, entre otros, a la Comisión Reguladora de Energía, la cual está pendiente de que se discuta en la Camara de Diputados y Senadores.

¿Qué Importancia Tiene la Iniciativa de Reforma?

La Iniciativa de Reforma se traduce en una limitación a la Reforma Energética del 2013, que puede derivar en un incremento substancial del control del Estado y participación de CFE en las actividades de la industria eléctrica, así como en el costo de la energía eléctrica, al establecer que esta debe proveerse al menor precio posible evitando el lucro.

Sin embargo, en estos momentos no puede afirmarse con certeza cual será el grado de incremento de control del Estado y de la participación de CFE en la industria, ni la manera de calcular el precio de la energía eléctrica ni la forma en que lo anterior habrá de ejecutarse, pues tales aspectos serán regulados por las leyes secundarias. Aunque, la Presidenta electa Claudia Sheinbaum manifestó a lo largo de su campaña, y una vez electa, ha confirmado en diversas entrevistas, que considera conveniente que CFE genere el 54% de la generación de energía eléctrica del país y los particulares el restante 46%, como había propuesto el Presidente Andres Manuel López Obrador en la primera iniciativa de reforma constitucional al sector eléctrico en fecha 30 de septiembre de 2021 ("Primera Iniciativa de Reforma").

Finalmente, consideramos conveniente mencionar que la Iniciativa de Reforma, sujeto a lo que indiquen las leyes secundarias, representa un cambio más "mesurado" a la industria eléctrica de México, si se compara con la Primera Iniciativa de Reforma, pues conforme a esta última, entre otros conceptos:

• Desaparecería el Mercado Eléctrico Mayorista junto con la participación de los privados en los diferentes eslabones de la cadena productiva de la industria eléctrica, salvo por la generación de energía eléctrica para su venta exclusiva a CFE;
• Se cancelarían los permisos de generación otorgados hasta el momento y los que se encuentran en trámite, brindando a estas centrales la posibilidad de participar en un 46% en la generación de energía que requiere el país compitiendo para ofertar a la CFE los menores costos de producción para energía; y
• Se eliminarían los certificados de energía limpia, previendo que el Estado quedara a cargo de la Transición Energética a través de las fuentes de energía disponibles de la nación mediante el establecimiento de las políticas científicas, tecnológicas e industriales.

¿Qué Deben Saber los Inversores Extranjeros para Proteger sus Derechos en caso de que se Aprobara e Implementara la Iniciativa de Reforma?

Si bien, la Iniciativa de Reforma contiene diversas propuestas que actualmente podrían ser consideras incompatibles con principios consagrados en la propia Constitución, como el principio de progresividad y de irretroactividad, así como la garantía a un ambiente sano y desarrollo sostenible, en el supuesto que se apruebe la Iniciativa de Reforma, los medios de defensa nacionales para los inversores son limitados. Lo anterior, toda vez que la Iniciativa de Reforma es una reforma a la Constitución, además de que, es posible que los principios mencionados puedan resultar no aplicables por ajustes derivados de las otras 19 iniciativas de reforma a la Constitución.

No obstante, los inversores extranjeros tienen recursos suficientes bajo el derecho internacional. Numerosas disposiciones de la Iniciativa de Reforma podrían violar los derechos otorgados por México a los inversores extranjeros por más de 40 tratados de inversión y de libre comercio. Por ello, al considerar las opciones legales para combatir la Iniciativa de Reforma, los inversores en la industria eléctrica deberán considerar un enfoque internacional.

Como consecuencia de la Iniciativa de Reforma, si bien, los particulares podrán seguir participando en las mismas actividades de la industria eléctrica que actualmente lo hacen (generación y suministro calificado de energía), en ningún caso tendrán prevalencia sobre la empresa pública del Estado ("CFE").

Particularmente, y dependiendo de la estructura corporativa de la inversión, los inversores extranjeros también podrían iniciar procedimientos legales internacionales a través de las cláusulas de protección a la inversión previstas en los tratados internacionales. Estos tratados incluyen los diversos tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones firmados por México y otras naciones (por ejemplo, los firmados con España, los Países Bajos, Alemania y Francia), así como el Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico ("TPP11"), que está en vigor para México, Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Además, para algunos inversores estadounidenses, los anexos 14-D y 14-E del Acuerdo entre México, Estados Unidos y Canadá ("TMEC") son también una fuente potencial de protección de las inversiones, al igual que el capítulo once del Tratado de Libre Comercio de América del Norte ("TLCAN") que, aunque ha sido sustituido por el TMEC, sigue aplicándose a algunas inversiones hasta el 1 de julio de 2023. En particular, la aplicabilidad del TLCAN puede ser limitada, ya que contiene amplias excepciones para el sector energético.

La disponibilidad de las protecciones bajo derecho internacional y la fuerza de las mismas depende del tratado específico, con algunos tratados proporcionando protecciones más sólidas a los inversores internacionales. Por lo tanto, es importante que las empresas extranjeras consideren cómo están estructuradas sus inversiones mexicanas, antes de que surja una controversia, para asegurar las protecciones más sólidas posibles del tratado. Las protecciones más comunes de los tratados que pueden, potencialmente, estar afectadas por la Iniciativa de Reforma son la protección contra la expropiación sin compensación justa y la garantía de trato justo y equitativo.

En derecho internacional, una expropiación ocurre cuando un inversor es sustancialmente privado de usar, beneficiarse de, o controlar su inversión. Es importante destacar que las inversiones suelen incluir no sólo las empresas filiales o las acciones de las mismas, sino también contratos, permisos y otros derechos legales. Una expropiación puede ocurrir incluso sin que medie una incautación formal de activos, cuando el inversor mantiene título legal sobre el bien. Si los actos del Estado privan a un inversor de la capacidad (y no necesariamente del derecho) de explotar y disfrutar su inversión, la presentación de una demanda por expropiación podría ser viable. La mayoría de los tratados internacionales firmados por México protegen a los inversores de expropiaciones, salvo que las acciones del gobierno hayan sido llevadas a cabo en razón del interés público, o de una manera no discriminatoria, de conformidad con el orden legal o debido proceso y mediando el pago de una compensación.

El Trato Justo y Equitativo (FET por sus iniciales en inglés) es una garantía de buena fe y debido proceso, y es el estándar más frecuentemente invocado en disputas de inversión. Cuando esté disponible, será normalmente el argumento más sólido contra la Iniciativa de Reforma. Bajo el estándar general FET, México no deberá impedir, bajo medidas arbitrarias, injustificadas o discriminatorias, la operación, gestión, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de inversiones protegidas. Algunos tratados firmados por México acotan el estándar FET al tratamiento conforme al derecho internacional o a sus costumbres. El estándar FET se limita a hechos específicos y puede ser violado por actos u omisiones de un Estado que: (i) no sea transparente o consistente y cause un marco legal o ambiente de negocios inestable o impredecible para las inversiones; (ii) viole las expectativas legítimas del inversor, en las que se basó para realizar la inversión; (iii) sea discriminatorio; o (iv) viole el debido proceso o resulte en negación de justicia, entre otros. Las expectativas legítimas del inversor pueden estar basadas en el marco legal mexicano, obligaciones contractuales, y cualesquier otras obligaciones y declaraciones realizadas al inversor por México. Los cambios en el marco normativo mexicano potencialmente violan la obligación FET, en caso que representen un retroceso en las garantías hechas por México al inversor.

Al tiempo de considerar acciones legales contra México, los inversores deberán examinar cuidadosamente su cobertura al amparo del tratado que les aplique. Cada tratado contiene requisitos procedimentales únicos, como lo son limitaciones temporales para iniciar una demanda internacional. Además, el tratado aplicable puede contener una disposición de "Fork-in-the-Road", que puede obligar a un inversor a elegir entre iniciar un procedimiento de remediación local o un arbitraje internacional. Si un inversor cree que la Iniciativa de Reforma ha violado potencialmente sus derechos derivados del tratado, debe consultar a un abogado internacional para preservar y maximizar las posibles reclamaciones y recursos.