律师—客户特权——中国公司在美诉讼教训（三）
本文是探讨美国某些诉讼（即有越来越多中国公司在美参与的诉讼）程序中各种因素四篇系列文章的第三篇。第一篇文章探讨了美国原告如何起诉中国公司，第二篇文章谈到了美国诉讼阶段的“证据开示”，即披露相关信息的义务。本文为第三篇文章，探讨“律师—客户特权”的美国法律概念，这种特权可以被使用来保护某些敏感的信息。
律师—客户特权概述
在美国，有一个称作“律师—客户特权”的基本法律概念，这种特权保护的是客户与其律师之间的某些沟通，使其对第三方具有保密的性质。这种受律师—客户特权保护的内容可以是书面的，也可以是口头的。律师—客户特权可能对美国的诉讼产生较大的影响，因为（受制于某些例外情况）诉讼一方不能获得其对手方受律师—客户特权保护的信息。因此，对于可能涉及美国诉讼，或是涉及美国法律或与美国执业律师交往的中国公司来说，正确理解律师—客户特权及其保护作用显然是十分重要的。不理解它的意义，中国公司可能会错失保护其信息的机会，或会在不经意间透露受保护的信息，从而使公司在美的诉讼利益受损。
在律师—客户特权的大框架下，也有不少细微之处是值得推敲掌握的。在美国，论述这一概念的专著众多，在本文中无法全面详述或解析所有可能发生的情况。对特定情况是否可适用律师—客户特权，须详细咨询美国执业律师。本文只是对美国联邦法院（中国公司在美的诉讼大多由联邦法院审理）通常认可的律师—客户特权的某些方面作一概述，同时也针对律师—客户特权的一些实务提出建议，供相关的中国公司参考。
请注意，本文并不涉及到中国法律对律师—客户特权沟通内容的保护。
1. 律师—客户特权何时适用？
一般来说，在美国的司法实践中，律师—客户特权所保护的是客户与其律师之间为获得或提供法律咨询所进行的，内容不为第三方所知的沟通。通过维持这种内容的保密性，律师—客户特权的目的是鼓励客户与其律师之间坦诚交流。特别是，律师—客户特权保护的是有以下情况的沟通交流：
- 为获得法律咨询；
- 律师以其专业人士身份提供咨询；
- 为达到上述目的（即为获得法律咨询）；
- 是在保密情况下进行的；
- 在客户与法律顾问之间进行的；
- 所应享有的保护未被“放弃”（即未被主动放弃或在不经意间丧失）。
需要特别提醒的是，律师—客户特权保护的是为获得或提供法律咨询而进行的保密性质的沟通内容，而不是商务性质的咨询内容。有时公司的内部法律顾问时而提供法律咨询，时而提供商务咨询，兼负法律和商务两种咨询职责。对于这样的沟通内容，美国的法庭往往会分析特定沟通的性质，以及公司内部法律顾问的工作职责（以及其他各种因素），从而确定哪些沟通内容是受律师—客户特权保护的。
当律师代理的客户是家公司时，律师—客户特权的保护范围还包括公司的律师与公司工作人员之间为公司获得所述律师的法律咨询而进行的沟通。
律师—客户特权的保护范围还包括对事实信息的收集和调查。例如，如果公司进行内部调查，事实收集被视为是向客户提供法律咨询的必要因素。例如，有美国的联邦法院就认为，“当律师根据客户的请求进行某项调查，而调查的目的是为回应客户的询问所需的，并与客户探讨调查的事宜，这样的沟通内容也受到律师—客户特权的保护。”然而，应该注意的是，谈论事实与事实本身之间是有区别的。换言之，虽然根据情况律师—客户特权会保护沟通内容不对外披露，但其并不会保护所涉及的事实本身不对外披露。
也有律师—客户特权不适用的例外情况，这样的例外往往须根据涉及事实的具体情况逐项确定。例如，如果客户与法律顾问进行沟通是为了获得帮助以达到犯罪目的，则律师—客户特权不会对其予以保护的。
此外，客户也不会通过不享有特权保护的文件交给律师，从而将所述文件转变为享有特权性质的文件。
2. 律师—客户特权的“放弃”
即使在律师—客户特权所规定的保护适用时，这种保护也是可被放弃的。换言之，这种保护可能被主动放弃或在不经意间丧失的。
例如，当事人如果将享有特权保护的信息向客户或律师之外的第三方披露，即该信息丧失原有的保护。但是有的时候，这样的披露并不导致保护丧失，例如是向客户或律师的代理人进行披露，或所述第三方与客户拥有“共同利益”或是“联合抗辩”的关系。然而，如果这样的例外情况不成立的，则向第三方作出的披露会导致丧失律师—客户特权保护的后果，因为，适用律师—客户特权保护的通常要素之一是保持保密性。因而，如果保密性不复存在（例如客户在其公开网站上公开受保护的信息，或在新闻发布会上披露所述信息），则相应的保密也就无从谈起。
客户也许会问，是否可以向某一特定的第三人披露享有特权保护的信息，同时对其他第三方保密以维护特权（即所谓的“选择性放弃”）。这样做法十分危险，可能会难以如愿。这要看具体情况而定。一般来说，“选择性放弃”在大多数情况下是不被允许的；因此，那种对某些第三方披露信息放弃特权可能造成对其他第三方也放弃了相应的保护。
如果不经意间（即非故意）披露享有特权的信息，要判断所述披露是否会导致保护丧失就更加需要看具体情况而定。有一种非故意披露的情形，那就是在美国的诉讼审理期间某一含有律师—客户特权沟通内容（例如，公司与其法律顾问之间的电子邮件）的文件被不经意间与许多其他的文件一起提供给了诉讼对方。为了确定某一不经意间的披露是否会导致保护丧失，美国的法庭会考量披露时的其他一些因素，包括：
- 为防止不经意间披露而采取的预防措施的合理性；
- 弥补失误所耗费的时间；
- 证据开示的范围（即所提供文件的总量）；
- 披露的程度；及
- 公平性考虑。
诉讼一方如果合理地尽力保护其享有的特权，则不太会因为疏忽性质的披露而丧失所述特权。相反，如果诉讼一方不经意间披露了享有特权的文件，但是其未曾采取相应措施防范信息泄露或者尽量补救，则美国的法庭会认为即使披露是非故意性质的，但所述披露仍然导致了特权丧失。
根据有关证据规则的规定，美国的联邦法院有权签发命令，确定在某些情况下对享有特权信息的披露并不会导致丧失律师—客户特权应享有的保护。
3. “工作成果原理”
在美国，有一个与律师—客户特权相关的称作“工作成果原理”的法律概念。根据对美国联邦法院适用的法律规则，工作成果原理防止某一方获得有以下情形的材料，即“是对方或其代表（包括对方的律师、法律顾问、[……]保险商或代理人）为诉讼或庭审准备的。”工作成果原理的范围可能比律师—客户特权的更为广泛，因为工作成果原理并不局限于律师 - 客户之间的沟通内容。
工作成果原理的目的之一是使得客户及其代表在知悉可能面临诉讼时，在不受对方侵扰的情况下从容准备法理和策略。虽然并不一定要求提起有诉讼，但须有诉讼的可能性存在才会适用这一原理。因此，工作成果原理也许并不适用于日常经营中编制的材料（即并未预期会进行诉讼）。有时候，有些材料既与商务决策有关，又与预期中的诉讼考虑相关，例如所编制的文件被用于涉及潜在诉讼的商务决策。在这样情形下，美国的法庭会进行评估，认定文件编制的原因及文件的主要用途，以决定是否适用工作成果原理对其进行保护。
工作成果原理所给予的保护在力度上弱于律师—客户特权的保护。这是因为在有限的情况下，对方或许会获得法庭的允许，可获得工作成果信息。要做到这一点，对手方必须首先表明其确实需要获得所述信息，以及其得付出艰辛的努力才能另行获得与之大致相当的信息。
与律师—客户特权相似的是，如果受保护的信息对外公布或向某第三方披露，则工作成果原理所给予的保护可能被放弃。然而，向第三方披露导致工作成果原理保护丧失的具体情形与律师—客户特权丧失的情形又略有不同。
启示
本文探讨的内容是向读者介绍律师—客户特权的概况，以及与之相关的工作成果原理。正确理解这些概念有助于中国公司在美诉讼时采取恰当的措施，以保护其敏感的信息。为了有效地利用相关的保护规定及避免代价昂贵的错误，我们建议应特别关注以下各项措施：
限制在法务通讯中添加第三方 在公司与其法律顾问的通讯文件中添加或抄送第三方（即外部人士）的做法存在着一定的风险，即由此可能造成律师—客户特权应有的保护不再适用。
妥善保护好受保护信息的保密性 对于律师—客户特权的沟通内容及预期进行诉讼的工作成果，应妥善保护好其保密性，以维持其受保护的状态。即使在内部传送这样的信息时，也应遵循“须知”的原则。
向员工作出相应的指示 应向公司的相关员工（即经手涉讼事项法务通讯和工作材料的）作出指示，以采取恰当措施，防止因疏忽造成的披露情形发生。
仔细考虑外部人士对信息提供的要求 在外部人士要求向其提供受保护信息时，应仔细考虑披露可能存在的潜在后果，即是否会因此导致相关的特权保护丧失。
向美国执业律师咨询 为了最大限度获得应有的保护，十分有必要向富有经验的美国执业律师咨询有关的具体情形。律师会帮助公司确定保护信息的最有效做法、应对诉讼中的相对方，以及以适当方式应对美国法庭。
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本系列文章的下一篇文章将扼要介绍美国诉讼寻常的终结方式。
该文章于2013年8月15日发表于财新网，点击浏览：http://opinion.caixin.com/2013-08-15/100569841.html
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