Otra Ola de Nacionalismo de Recursos en América Latina: Cómo Proteger su Inversión.

América Latina está experimentando una nueva ola de nacionalismo de los recursos y de intervención gubernamental, a medida que más populistas llegan al poder espoleados por los cambios ideológicos y los movimientos indígenas. Este nacionalismo se ve reforzado por el impacto económico negativo de la pandemia del COVID-19, ya que los gobiernos intentan recuperar sus pérdidas financieras, especialmente en los países ricos en recursos con grandes industrias mineras y energéticas. Este nuevo nacionalismo de los recursos se refleja en el aumento de un indicador utilizado para medir el activismo gubernamental en el sector de los recursos, conocido como Índice de Nacionalismo de los Recursos ("INR") (Resource Nationalism Index). En 2021, 34 países experimentaron un aumento significativo del INR, con muchos países latinoamericanos a la cabeza de la clasificación. Por ejemplo, México ocupó el puesto 101 del mundo en el INR en 2018, pero subió al puesto 14 en 2021; Argentina subió de forma similar del puesto 81 al 20.

En su forma más extrema, la nueva ola de intervención gubernamental podría conducir potencialmente a grandes expropiaciones de inversiones extranjeras. Así, por ejemplo, una llamada Iniciativa de Reforma propuesta el pasado mes de septiembre en México transferiría el control del sector eléctrico de nuevo al Estado, revirtiendo así partes de la reforma energética de 2013 que abrió el sector a la inversión privada (véanse nuestros Comentarios de Jones Day (Jones Day Commentaries), "Proyecto de reforma constitucional mexicana 2021: Cambios Propuestos para los Inversionistas Extranjeros en el Sector Eléctrico" y "Reforma Eléctrica Mexicana 2021: Lo que los inversionistas extranjeros en México deben saber para proteger sus derechos", y nuestra Alerta de Jones Day (Jones Day Alert), "Ley de Hidrocarburos de México: Lo que los inversionistas extranjeros en México deben saber para proteger sus derechos"). Del mismo modo, el 1 de febrero de 2022, un comité Constitucional de Chile aprobó en primera instancia una propuesta que podría llevar a la nacionalización de las minas de cobre y litio de ese país. Aunque estas propuestas más radicales aún están a varias etapas de ser promulgadas, las medidas menos drásticas, pero aún perjudiciales, ya son cada vez más comunes, y las líneas de tendencia sugieren que los inversionistas deben ejercer una mayor precaución y planificación.

Formas más sutiles de intervención gubernamental

La nueva ola de intervención gubernamental en América Latina es diferente a las del pasado. En lugar de medidas contundentes como la expropiación directa, la mayoría de los gobiernos están empleando medios más sutiles: extralimitación normativa, normas de adquisición progresiva, exigencias de mayor contenido local (indigenización) y expropiación indirecta mediante el aumento de los impuestos. Aunque más sutiles, estas medidas no suelen ser menos perturbadoras y potencialmente devastadoras para los inversionistas extranjeros.

En México, por ejemplo, el gobierno de López Obrador ha revertido importantes reformas energéticas promulgadas por el gobierno anterior y ha restringido la autonomía de los organismos reguladores, afectando negativamente al sector energético. Parece probable que la intervención del gobierno mexicano se extienda también al sector minero. En Argentina, la intervención del gobierno de Alberto Fernández ha adoptado muchas formas, como la nacionalización de activos, el intento de absorber empresas privadas y la imposición de controles de precios, restricciones comerciales, mayores aranceles, aumento de las retenciones financieras y límites a la repatriación de inversionistas. En Brasil, el presidente Jair Bolsonaro ha intervenido repetidamente en el sector energético y otros sectores industriales del país, en detrimento de los inversionistas extranjeros. Y en Perú y Chile, Pedro Castillo y el recién elegido Gabriel Boric, respectivamente, exigen una mayor redistribución de la riqueza generada por la minería a las comunidades rurales, y han expresado su intención de revisar los impuestos y los contratos mineros para llevar a cabo esa redistribución (véase nuestro comentario de Jones Day, "Las elecciones de junio en Perú y México plantean el espectro de nuevas amenazas a las inversiones extranjeras").

"En su forma más extrema, la nueva ola de intervención gubernamental podría conducir a grandes expropiaciones de inversiones extranjeras."

Medidas de protección para los inversionistas extranjeros

Para mitigar los efectos nocivos de esta intervención gubernamental, los inversionistas extranjeros deberían considerar la posibilidad de tomar medidas proactivas para controlar el nacionalismo de los recursos y proteger sus inversiones. En particular, los inversionistas extranjeros deberían:

• Crear sistemas de control interno para seguir y evaluar sistemáticamente los cambios políticos y legislativos en los países de acogida y, si es necesario, facilitar las negociaciones con los gobiernos de los países de acogida o ejercer presión sobre ellos antes de que se produzcan cambios no deseados.
• Construir y fortalecer sus relaciones con las comunidades locales para reforzar sus posiciones frente a los gobiernos anfitriones. Las acciones gubernamentales adversas contra los inversionistas extranjeros suelen surgir del descontento de la comunidad con el inversor extranjero y de la presión ejercida sobre los gobiernos locales y centrales para que tomen medidas. Por lo tanto, los inversionistas inteligentes trabajan con los líderes de la comunidad, los gobiernos locales y las ONG para contribuir a las necesidades de la comunidad. Esto puede lograrse mediante la construcción de viviendas e infraestructura, el apoyo a la asistencia sanitaria, la educación y el tiempo de recreación, y la prestación de apoyo técnico a las iniciativas medioambientales. El apoyo de la comunidad local puede ser un activo muy valioso para los inversionistas a largo plazo.
• Involucrar al propio gobierno del inversor, a las organizaciones internacionales o a los medios de comunicación para gestionar los riesgos políticos en los países anfitriones. Los inversionistas deben ponerse en contacto con su propio gobierno en relación con los cambios políticos adversos en los países anfitriones y buscar su apoyo para influir en ellos. Este apoyo puede ir desde declaraciones públicas en las que se critica el intervencionismo del gobierno anfitrión o las propuestas diplomáticas hasta la imposición de medidas comerciales o sanciones contra el país anfitrión. Dependiendo de la naturaleza del posible conflicto, los inversionistas también podrían colaborar con organizaciones internacionales o con los medios de comunicación, quienes también pueden ejercer presión sobre los gobiernos de los países anfitriones. Los inversionistas también deberían considerar la posibilidad de recurrir a empresas de inteligencia especializadas con conocimientos locales que puedan asesorar sobre las estrategias para ayudar a los clientes a obtener soluciones favorables.
• Utilizar los tratados de inversión como herramientas rentables cuando sea necesario (y cuando estén disponibles) para aprovechar las protecciones legales internacionales contra muchas formas de interferencia gubernamental (Brasil no ha ratificado ningún tratado de inversión que incluya el arbitraje inversor-Estado). Un tratado de inversión aplicable generalmente protegerá a los inversionistas de una serie de medidas gubernamentales, como la modificación de los planes de incentivos a la inversión, el incumplimiento de contratos, la expropiación de propiedades, la revocación de licencias o permisos, la persecución penal ilícita, la imposición de impuestos o sanciones injustas, la discriminación contra el inversor por razón de su nacionalidad, la imposición de medidas arbitrarias o la invalidación de patentes u otros derechos de propiedad intelectual.

Los tratados de inversión también pueden ayudar a los inversionistas extranjeros a evitar sistemas jurídicos locales desconocidos y a menudo hostiles, ya que les otorgan el derecho a iniciar un arbitraje internacional directamente contra los países anfitriones en caso de incumplimiento del tratado. Dado el alto perfil y la naturaleza pública de estos arbitrajes de inversión, los gobiernos anfitriones pueden optar por llegar a un acuerdo pronto. En caso contrario, un laudo arbitral a favor del inversionista puede exigir al país anfitrión que compense económicamente al inversor por sus pérdidas (incluido el lucro cesante en los casos en que resulte aplicable).

Para acogerse a las protecciones de los tratados de inversión, los inversionistas extranjeros deben tomar ciertas medidas, entre ellas:

• Participar en la planificación del tratado mediante una revisión (y reestructuración, si es necesario) de su estructura corporativa existente, para garantizar que las inversiones extranjeras estén protegidas por un tratado de inversión. La estructuración o reestructuración de una inversión para beneficiarse de un tratado de inversión a menudo implica la simple incorporación de una sociedad de propósito específico (SPV por sus siglas en inglés) dentro de la estructura de inversión de la empresa, pero esto debe tener lugar antes de que surja una disputa con el gobierno o sea razonablemente previsible.
• Desarrollar una estrategia jurídica internacional que maximice los derechos del inversionista, tanto en los tribunales locales como ante un tribunal internacional. Muchos tratados incluyen cláusulas de renuncia que prohíben a los inversionistas recurrir al arbitraje internacional si ya han iniciado un procedimiento judicial o administrativo local con respecto a las mismas reclamaciones. Además, se puede esperar que las presentaciones en estos procedimientos judiciales locales se conviertan en pruebas de hecho en cualquier arbitraje futuro. Para evitar resultados desfavorables, es importante que los abogados locales e internacionales se coordinen en el manejo de tales disputas desde el principio.
• Enviar una notificación de intención de arbitraje. Conocida como carta de activación (trigger letter), esta notificación es necesaria en la mayoría de los tratados de inversión, y puede llevar a los gobiernos anfitriones a la mesa de negociaciones sin necesidad de iniciar un procedimiento formal.

Iniciar un arbitraje si el gobierno anfitrión se niega a negociar y llegar a un acuerdo tras recibir la carta de activación. El inicio de un arbitraje, especialmente en una instancia pública como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (International Centre for the Settlement of Investment Disputes), también puede incitar al gobierno anfitrión a negociar y llegar a un acuerdo. Aproximadamente el 40% de los arbitrajes de tratados de inversión se resuelven o se interrumpen.