Jones Day conseille la Fédération Bancaire Française (FBF) dans le cadre de la rédaction d’une nouvelle documentation relative à l’échange de marge initiale

A l’occasion de l’entrée en vigueur, en septembre 2022, de l’obligation d’échanger de la marge initiale pour les contreparties classifiées “Phase 6” en application du règlement (UE) n° 648/2012 du 4 juillet 2012 (EMIR), tel que modifié, et de sa réglementation déléguée, la Fédération Bancaire Française (FBF) complète sa documentation-cadre relative aux produits dérivés par la publication de six nouveaux documents organisant les échanges de marge initiale.

Jones Day a tenu la plume et coordonné un groupe de travail mis en place par la FBF dans le cadre de la rédaction de cette nouvelle documentation.

La FBF publie trois ensembles documentaires selon l’identité du teneur de compte désigné par les parties :

(i) Une nouvelle version du Contrat-Cadre de Nantissement (MI), initialement publié en 2016. Le Contrat-Cadre de Nantissement (MI) est régi par le droit français. Il a pour objet de permettre aux parties de convenir des conditions dans lesquelles elles constitueront à leurs bénéfices respectifs des nantissements de compte-titres et/ou des nantissements de solde de compte, afin de garantir leurs obligations résultant de leurs opérations de produits dérivés OTC régies par la Convention-cadre AFB/FBF. Ces nantissements seront rendus opposables aux tiers par la signature d'actes ultérieurs régis par le droit du pays dans lequel les comptes nantis sont localisés (lex rei sitae). Des modèles de nantissement de compte-titres et nantissement de solde de compte bancaire régis par le droit français sont annexés au Contrat-Cadre de Nantissement (MI). Le Contrat-Cadre de Nantissement (MI) est agnostique quant à l’identité du teneur du compte nanti. Il est publié en français et en anglais.

(ii) Une documentation relative à l’utilisation d’un compte nanti ouvert dans les livres d’Euroclear. A l’instar de la documentation ISDA/Euroclear, elle comprend deux documents : le « Collateral Transfer Agreement » qui est régi par le droit français et organise, notamment, les modalités de calcul et d’échange de la marge initiale et un « Security Agreement » régi par le droit belge qui crée et rend opposable la sûreté sur le compte nanti. Cette documentation est rédigée en anglais.

(iii) Une documentation relative à l’utilisation d’un compte nanti ouvert dans les livres de Clearstream. A l’instar de la documentation ISDA/Clearstream, elle comprend deux documents : le « Collateral Transfer Agreement » qui est régi par le droit français et organise, notamment, les modalités de calcul et d’échange de la marge initiale et un « Security Agreement » régi par le droit luxembourgeois qui crée et rend opposable la sûreté sur le compte nanti. Cette documentation est rédigée en anglais.

En accord avec l’International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA), ces documents s’inspirent de la documentation correspondante publiée par l’ISDA en 2018 et 2019. L'idée sous-jacente de cette nouvelle documentation était de n'apporter à la documentation ISDA que les modifications strictement nécessaires à sa soumission au droit français et à son fonctionnement harmonieux avec la Convention-cadre AFB/FBF. L'intention des parties en signant cette documentation est que l'ensemble des aspects opérationnels liés à la constitution des marges initiales soit similaire à ceux prévus dans la documentation ISDA de droit anglais.

Dans le cadre de cette opération, la FBF était accompagnée par Jones Day à Paris pour la gestion de ce projet et la rédaction des documents régis par le droit français :

• Alban Caillemer du Ferrage, associé, et Marie-Fleur Rautou, of counsel, ont piloté ce projet, avec l’assistance, à Paris, de Alexandre Cheriet et Morgane Da Silva (Marchés Financiers) ;

La documentation de droit belge a été rédigée avec l’assistance du bureau de Bruxelles :

• Matthieu Duplat, associé, Laurent Vercauteren, counsel, et Thomas Flament (Marchés Financiers),

Les spécificités relatives au collateral japonais ont été rédigées avec l’assistance du bureau de Tokyo :

• Yuichiro Mori, associé, et Yuki Yoshida, of counsel (Fusions-acquisitions).