中国出台新《外商投资法》进一步开放中国市场
概述
背景：新出台的《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）自2020年1月1日起实施。除《外商投资法》及其《实施条例》外，《外商投资准入特别管理措施（2019年版）》（“《负面清单》”）和《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》（“《鼓励类产业目录》”）自2019年7月30日起实施（上述法律法规统称为“新法”）。
动向：自2020年1月1日起，《外商投资法》作为一部统一适用于外商投资的法律，取代了此前三部适用于中国境内外商投资和外商投资企业的法律，进一步促进和保护外商投资，并提高监管透明度。修订后的《负面清单》进一步开放了中国若干特定行业并减少了相应限制，《鼓励类产业目录》则明确中国将提供优惠政策进一步鼓励外商投资中国关键产业（如制造业、技术产业和农业）。
展望：新法表明，中国将继续致力于进一步开放市场、积极吸引外商投资。新法项下的几点关键变化（如对负面清单以外的外商投资给予国民待遇、保护外商知识产权和商业秘密，以及在政府采购中对国内和外国公司给予平等待遇）解决了美国方面在与中国的贸易谈判中提出的一些“要求”，其中若干要求已进一步反映在美中之间近期达成的第一阶段贸易协定中。在新法鼓励外商投资的同时，外国投资者也应该了解新法带来的主要变化和益处，考虑在哪些方面需要采取进一步维权措施与步骤，并寻求在中国投资的新机遇。
新法的亮点
在2020年1月1日《外商投资法》生效之前，在中国经营了数十年的外国投资者在其业务开展和投资待遇方面面临若干障碍（与中国同行相比），并且对于某些特定领域的投资，除非外方与中方设立合资企业进行投资，否则外国投资者不得在该等领域进行投资。同时，外国投资者需要依照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（统称为“外资三法”）经营，这些法律对公司设立、外商持股比例、公司治理和运营管理提出了具体要求。此外，外资三法缺乏对知识产权和商业秘密的保护、其规定的强制性技术转让以及未规定外商投资者参与立法论证，一直以来都是诸多外国投资者的重大关切所在。
- 新法出台旨在采取措施解决此类问题。《外商投资法》由六章42条组成，主要关注对外商投资的促进、保护和管理，以及外商投资者和中国监管部门违反中国法律所需要承担的法律责任。已于2020年1月1日生效的《实施条例》是理解《外商投资法》所产生影响的关键。《外商投资法》及其《实施条例》的亮点总结如下。
- 投资促进：为了进一步促进外商在中国投资，《外商投资法》（第9条）和《实施条例》（第6条）规定，在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报等方面，外商投资企业应与内资企业享有同等待遇。外商投资企业可对有关外商投资的法律、法规、规章发表意见和建议（《外商投资法》第10条），只有经过公布、与外商投资有关的规范性文件才能作为行政管理的依据（《实施条例》第7条）。根据《外商投资法》相关规定，外国投资者在中国政府部门指定的若干特定行业、领域、地区投资，可以享受优惠待遇（第14条）。外商投资企业可以通过公平竞争参与政府采购（第16条），不得在采购过程中对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待（《实施条例》第15条）。此外，《外商投资法》特别允许外商投资企业通过公开发行股票和证券进行融资（第17条）。显然，这些新法律规定旨在鼓励更多外商投资进入中国。
- 投资保护：《外商投资法》明确规定，外国投资者的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或赔偿以及清算所得，可以以人民币或外汇自由汇出或汇入中国（第21条）；《实施条例》规定不允许任何单位和个人对该等汇款的币种、数额和频次进行任何限制（第22条）。此外，《实施条例》规定了快速协同保护机制，以促进知识产权纠纷的解决，并保护外国投资者和外商投资企业的知识产权（第23条）。具体而言，《外商投资法》（第22条和第23条）和《实施条例》（第24条和第25条）禁止行政机关及其工作人员强制外国投资者或外商投资企业转让其技术，并要求行政机关采取有效措施保护其履行职责过程中知悉的外商投资者的商业秘密。最后，地方政府必须遵守对外国投资者做出的政策承诺以及与外国投资者签订的各类合同，如果出于国家或社会公共利益需要而改变政策承诺或合同约定的，地方政府应予以合理补偿（《外商投资法》第25条）。
- 投资管理：（1）《外商投资法》（第4条和第28条）与《负面清单》共同规定了禁止或限制外商投资的领域。因此，拟在中国进行投资的外国投资者应该遵守有关股权比例和高管的限制性要求（有关股权比例的某些限制将在未来几年逐步取消）。（2）由于外资三法在《外商投资法》生效的同时被废除，外商投资企业现在受《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》的管辖，这两部法律在公司治理、投票表决、股份转让、分红等方面进行了不同的规定。因此，各外商投资企业应在规定的五年过渡期内，变更为适当的公司形式，并更新其章程和股东协议，以遵守目前适用于外国投资者的相关规定。考虑到变更过程的复杂性，我们预计在未来几个月内，商务部、市场监督管理局和其他监管机构将针对这些问题制定实施细则和指导方针。（3）《外商投资法》（第35条）还提到针对敏感行业和市场的外商投资进行国家安全审查的要求。这一安全审查机制自2006年以来一直存在，但尚未被经常启用。
- 法律责任：如果外国投资者投资被禁止的行业或未能遵守投资准入限制，则该等外国投资者将被要求撤资和/或纠正其违法行为，并可能面临《外商投资法》和其他中国法律规定的其他处罚。《外商投资法》还对政府行政部门提出了更为严格的要求，即行政机关必须对外国投资者给予公平、透明、有效的待遇和便利；行政机关及其工作人员可能会因违反《外商投资法》和《实施条例》的某些规定而承担法律责任。另一方面，《外商投资法》允许对于其他国家针对中国的禁止性或限制性规定实施相应的反制措施。
《负面清单》规定禁止和限制某些领域的外商投资，而《鼓励类产业目录》则明确了其他鼓励外商投资的领域。为了进一步扩大中国市场对外开放，2019年版《负面清单》取消了对某些领域的限制。例如，外商投资石油和天然气开采业不再需要与中方成立合资或合作企业，某些金融领域（证券、期货和寿险）的外资持股比例将在2021年完全开放（即取消外资股比限制）。另一方面，《鼓励类产业目录》项下的行业范围正在扩大，以吸引更多外国投资进入高端和智能制造、高端服务业、现代医药和农业、先进技术、新材料和其他有投资发展前景的行业和领域。此外，《鼓励类产业目录》的子目录列出了中国西部、中部和东部鼓励外商投资的产业。例如，云南省的农业和商品制造业，四川省的汽车和高端制造业，以及海南省的旅游、娱乐和国际航运业。
外国投资者可在《鼓励类产业目录》涵盖的行业享受投资优惠待遇，包括：（1）自用进口设备实行免征关税；（2）对某些鼓励类产业和地区的外商投资企业减按15%征收企业所得税；（3）符合条件的投资将优先享受土地供应，并在确定土地出让底价时可按不低于相应的工业用地最低出让价标准的70%执行。
三个要点
- 在中国的外商投资企业应利用《外商投资法》规定的五年过渡期变更为合适公司的形式，并更新其章程和股东协议，以符合《中华人民共和国公司法》或《中华人民共和国合伙企业法》的规定。
- 外国投资者及其在中国的外商投资企业应充分利用《外商投资法》中的相关条款（如前文所述），以促进对外商投资和外国知识产权的保护，并积极寻求《外商投资法》和《实施条例》规定的法律救济。同时，有必要持续关注《外商投资法》中的一般原则是如何转化为实践成果。
- 现有外商投资企业和以中国市场为目标的外国投资者应密切关注《负面清单》和《鼓励类产业目录》（包括其子目录），为在中国的投资选择合适的产业和目的地，并应与中国同行和地方政府进行商谈，以最大限度获取现有的优惠待遇。
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