美国商务部允许对涉及“外国对手”信息、通信技术及服务的交易进行审查

自今年三月下旬，信息、通信技术及服务（“ICTS”）行业内的公司开始面临一项新的国家安全审查程序。该程序可能对跨国交易产生颠覆性的深远影响。

基于2019年5月依据《国际紧急经济权力法》而签发的美国总统令，美国商务部（“商务部”）近期发布了一项暂行最终规定（“IFR”），并依此设立了一项跨机构的国家安全审查机制。在该机制下，如果涉及ICTS的交易对美国国家安全造成“不当或不可接受的风险”，则商务部有权审查并可能禁止该交易。这项机制给予了美国政府审查和限制赴美投资交易的权力，尤其是针对由那些被认定为美国“外国对手”的非美国政府或人士开展的广义上的交易。因此，ICTS行业内的公司、或者从指定国家（包括中国和俄罗斯）采购或向指定国家供应ICTS产品或服务的公司，均应考虑此项新审查机制将对其业务造成的影响。

IFR的适用范围？

根据IFR，商务部有权禁止、解除“受管辖的ICTS交易”，或减轻与之相关的风险。“受管辖的ICTS交易”是指涉及由“外国对手”拥有、控制、或在其管辖范围内的人士所设计、开发、制造或供应ICTS的交易，并且该交易会对美国国家安全构成“不当或不可接受的风险”。

受管辖的ICTS交易：IFR中定义的“ICTS交易”包括与ICTS的收购、进口、转让、安装、经营或使用相关的活动。ICTS包括与电子通讯、数据存储或数据处理有关的硬件或软件。在满足下列条件的情况下，该等交易应“受到管辖”并接受审查：

• 该交易由在美国管辖范围内的人士开展，并涉及外国或外国公民享有利益的财产；以及

• 相关的ICTS属于以下任一类别：(i)关键基础设施；(ii)互联网和卫星通讯技术；(iii)涉及个人敏感数据的数据托管或计算服务；(iv)监控和家庭网络设备；(v)互联网和通讯软件；或(vi)新兴技术（包括高级机器人技术、人工智能及机器学习技术、无人机和量子计算）。

重要的是，经“美国政府工业安全计划” 授权或交由美国外国投资委员会（“CFIUS”）审查的ICTS交易不适用IFR审查。

外国对手：目前，商务部出于ICTS审查的目的，将下列国家列为“外国对手”：中国（包括香港）、俄罗斯、古巴、伊朗、朝鲜和委内瑞拉的马杜罗政党。商务部部长有权酌情将其他政府或人士列为“外国对手”。

不当或不可接受的风险：商务部尚未对“不当或不可接受的风险”作出确切定义，但已明确表示，这一用词应至少包括破坏或颠覆美国电子通信、数据存储或数据处理能力的风险，及对美国关键基础设施或美国数字经济造成灾难性影响的风险。

审查程序的结构？

IFR拟对受管辖的“ICTS交易”实施多层审查程序：

• 启动审查：商务部可以自行启动审查，或应其他机构或民间团体的要求启动审查。
  
  
• 初步审查：如果商务部决定应要求启动审查，商务部将就“ICTS交易”产生的风险做出初步决定，包括交易涉及技术的性质和“外国对手”对此技术的控制程度。若商务部裁定该交易可能构成“不当或不可接受的风险”，商务部将告知机构间专家组并与之商议，以裁定该“ICTS交易”是否达到IFR中所规定的“不当或不可接受的风险”的评估标准。如果商务部认定该交易达到上述标准，则将发布初步裁定，并要求交易方在30日内提出答辩意见。
  
  
• 最终裁定：如果交易方选择提交答辩意见，商务部在与机构间专家组磋商，将新的论据或情况纳入考量后，将发布最终裁定，以禁止、允许相关交易，或者附加缓解措施。

除非商务部部长书面决定延期，所有审查应在180日内完成。

目前，IFR不包括和CFIUS相似的“安全港”程序或者“肯定性许可程序”。然而，商务部在IFR中表明，其拟在IFR公布60日内发布一项“允许当事方在拟议、待定或进行中的ICTS交易中申请许可”的程序。商务部进一步表示，这项许可程序预计在IFR公布后120日内实施。值得注意的是，商务部表示，该许可审查程序可能包含确定的流程和时限。这将与CFIUS审查程序类似。

后续政策？

尽管IFR计划于2021年3月22日生效，但此ICTS审查程序的前景仍是个未知数。目前，IFR仍处于公开征询意见阶段，且更重要的是，拜登政府尚未公开表态其是否会实施、以及如何实施该项新的审查程序。

然而，ICTS行业内的公司仍应做好准备以应对此审查程序，并且评估公司正在进行的或近期交割的交易，以识别并尽可能减轻该项新的审查程序产生的任何潜在影响。其中包括在合同中加入适当条款以减轻监管风险，并制定相应计划以应对突发的ICTS审查等措施。

圣地亚哥办公室的Megan McKnelly协助撰写了本篇评论。