保護撒哈拉以南非洲地區的外國投資：南部非洲發展共同體及其關於金融與投資的協議
撒哈拉以南之非洲地區的經濟產出正在以接近全球增長率兩倍的速度擴張。 [1] 這樣高水平的增長使得該地區成為一塊吸引外國投資的磁石，特別是那些與基礎設施投資、能源生產和礦業有關的投資。在這些國家的外國投資面臨的最大不利風險是政治風險。對於外國投資者而言，這些風險必須由國際法律保護來解決。
通常情況下，投資者會利用雙邊投資協議（“雙邊投資協議”）來構建他們的投資。這些協議為外國投資者提供了實質性的保護，比如對公平與公正的待遇、國民待遇的保證以及對保護其免於徵用的保證。並且，為了消除在當地法院解決爭議的敏感性，這些協議一般包括強制仲裁條款，以解決投資國和另一簽字國的外國投資者之間的爭端。目前南部非洲 [2] 的15個國家與其他國家 [3] 之間簽訂的有效雙邊投資協議有240部。
然而，對於在南部非洲15個國家的投資者來說，雙邊投資協議並不是國際法律保護的唯一途徑。幾乎所有這些國家都是南部非洲發展共同體（“南共體”）的成員。這一區域實體主要是為了促進經濟發展和各成員國之間的融合，但它不僅是關注於促進共同體內的投資；管理該共同體的公約也規定了促進外部投資的條款。 2010年4月16日生效的南共體金融和投資協議（“協議”），包含了在南共體對外國投資者的國際保護，類似於那些通常包含在雙邊投資協議中的國際保護。 [4] 最重要的是，協議給外國投資者提供了直接針對成員國發起有約束力的國際仲裁程序的能力，而這些仲裁程序可能會導致有執行力的損害賠償。雖然自協議生效起，仲裁程序只實行了短短三年半的時間，但是投資者與國家間的仲裁是解決在這個新興地區作出重大投資所產生的內在政治風險的重要工具。
下面我們會解釋，該協議完全不同於典型雙邊投資協議或多邊投資協議，那些典型的投資協議通常包含參照投資者國籍或註冊成立地或企業所在地而對投資者所作的精確定義。不同於大多數（若非全部）雙邊投資協議的是，該協議允許在南共體國家受影響的，來自任何其他國家的投資者，針對違反國有化禁令和公平與公正待遇的保證之行為提出權利請求。根據協議，在窮盡當地救濟，並且自南共體成員國接到該權利請求通知起至少六個月過後的情況下，投資者有權為與經批准的投資相關的糾紛提請有約束力的國際仲裁。如下所詳述，近期的政治事件基本上已經將對依據協議進行如此有約束力的仲裁的仲裁庭的選擇減少為國際投資爭端解決中心仲裁和依據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則進行的臨時仲裁。即便如此，如果東道國拒絕國際投資爭端解決中心仲裁，則投資者必須訴諸於臨時的聯合國國際貿易法委員會仲裁。
儘管存在某些顯著缺陷，但是該協議為在南共體成員國的外國投資者提供了重要的保護：其禁止資產或投資的國有化並且保證公平與公正待遇；其允許外國投資者將他們與成員國之間的糾紛提升至國際層面並且依據國際投資爭端解決中心或者聯合國國際貿易法委員會仲裁規則提起仲裁；而且，關鍵是，不論投資者的國籍，其對所有外國投資者都提供這種保護。
南部非洲發展共同體條約
南共體於1992年8月17日根據條約[5] 成立，條約第4條概述了共同體及其成員國的基本原則，如堅持“法治”以及致力於“和平解決爭端”的原則。為實現這些目標，該條約建立了一系列制度機制，包括一個常設法庭“以確保對[該]條約和附屬文書條款的遵守及正確解釋並且裁決此類糾紛。”[6] 該條約還規定， “成員國將簽署各種為了合作的必要協定，其應闡明合作與融合的目的和範圍，以及體制機制。”其中之一就是南共體金融和投資協議，旨在金融和投資領域中，促進區域發展和一體化。
協議所涵蓋的投資
協議的總目標體現在第3條：“締約國應協調各自的投資制度，並在附件1所列的區域內建立一個有利的投資環境。附件1中所載的範圍和實質性保護類似於在雙邊投資協議中的同等條款，除了幾個重要例外。”
舉例來說，“投資者”和“投資”的定義相較典型的雙邊投資協議界定得不太明確。在某些方面，這使得該協議的應用變得模糊和存在潛在的問題，但是在其他方面，它提供了目標明確且廣泛的法律保護。 “投資”被廣泛定義為“生產性投資和投資組合資產的購買、收購或者建立，”包括（但不限於）動產和不動產、公司股票和股份、金錢請求權、合同實際履行、知識產權，以及依據法律或合同授予的權利（特許權）。 [7] 對於所涵蓋的投資者的唯一限制是，必須是被批准投資或已作出投資的法人或自然人。 [8] 重要的是，不像大多數（若非全部）雙邊投資協議，該定義並不將受保護的投資者限制於南共體成員國的國民或公司。因此，這完全不同於典型的雙邊投資協議或多邊投資協議，那些典型的投資協議包含參照投資者國籍或註冊成立地或企業所在地而對投資者所作的精確定義。 [9]
依據協議的實質性保護
主要的實質性保護措施包含在協議的第5條和第6條，分別禁止國有化和保證公平與公正待遇。第5條規定：“在任何締約國境內的[投]資不得被收歸國有或徵用，除非為公共目的、根據正當法律程序、在非歧視的基礎上，並支付及時、充分、有效的補償。 ”這大致相當於慣常的國際法標準，只有當滿足一定的條件，特別是滿足公平補償的支付的條件下，成員國才可以徵收外國財產。然而，與典型的雙邊投資協議不同的是，協議第5條沒有明確界定“間接徵收”或者“與國有化有相同效果”或“相當於”國有化的措施。 [10]
協議第6（1）條更廣泛地通過保證“在任何締約國領土內的公平與公正待遇”承諾“區域內有良好的投資環境。”這一條款提供了與現代雙邊投資協議中相同的保證，特別是第6（2）條承諾，根據協議適用於外國投資者的“公平與公正待遇”標準，不得低於對第三國的投資者承諾的標準。
附件中的第7條和第14條描述了這些實質性的保護措施。第7條確認“締約國可根據各自國內立法給予合格投資和投資者優惠待遇，以實現國家發展目標”，並指出同意最終協調其各自國內政策與立法以滿足第6條所列的非歧視精神。第14條規定“本附件不得解釋為禁止締約國行使其為公共利益而進行規管和採取、維持或實行任何其認為適當的措施在保護健康、安全和環境的前提下進行投資活動的權利。” [11]
與典型的國際投資協議另一個重大不同是，該協議包含對投資者行為的規定。附件第10條設定外國投資者“企業責任”的義務遵守東道國的法律、法規、行政方針和政策。第13條還一般性地規定，成員國承認“通過放鬆國內健康、安全或環境的措施來鼓勵投資是不恰當的”，並且同意不違背在這方面的國際義務。
協議下的爭端解決
協議第27條保証投資者“有權向[當地]法院、司法和行政法庭和其他根據東道國法的主管機關提起訴求，以處理關於與任何投資有關的任何事項的申訴。”[12] 當然，這種擔保很難成為對投資爭端的有效救濟辦法。投資者與國家間的仲裁的主要好處是，它將爭議帶離可能對外國投資者有偏見的東道國國內法律體系，特別是在挑戰國家本身行為的情況下。此外，國內法院往往可能沒有法律專業知識和經驗來擺脫國內製度的限制以給予國際法適當的關注及尊重。 [13] “這也正是為什麼投資協議仲裁對那些正擔心潛在的偏見、效率低下、或對外國法院不熟悉的外國投資者俱有吸引力。[14]
多半因為這個原因，第28條賦予投資者將爭議提交有約束力的國際仲裁的權利。根據這一規定，“投資者與締約國之間關於針對前者經批准的投資而由後者承擔的義務的尚未得到友好解決的爭議，在窮盡當地救濟以及在收到書面訴求通知六個月後，若爭議的任一方有此意願，應當提交國際仲裁。”[15] 因此，在窮盡當地救濟並且自南共體成員國接到該訴求通知起至少六個月過後的情況下，投資者有權為經批准投資的相關糾紛提請仲裁。 [16]
就現有的仲裁庭而言，第28（2）條名義上給投資者提供三個選項：（i）南共體法庭；（ii）國際投資爭端解決中心（“ICSID”）或ICSID附加便利機制；或（iii）根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則（“UNCITRAL規則”）所進行的仲裁。然而，近期的政治事件基本上已經將對仲裁庭的選擇限於國際投資爭端解決中心和依據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則進行仲裁。 2011年5月，在南共體國家元首和政府首腦會議上，南共體法庭被暫停。 [17] 2012年8月，另一南共體首腦會議商討了被暫停的南共體法庭的問題並決定應當商議一個新法庭以及其指令應限於對南共體關於成員國之間爭議的條約與協議的解釋。這會使得南共體法庭成為對於國際投資仲裁無用的工具。
此外，第28條允許各國抵制仲裁，以有效地將投資者對仲裁庭的選擇限制為唯一的選項：根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則的臨時仲裁。第28（3）條規定，在“接到訴求通知”的三個月內對上述法庭沒有達成任何協議的，當事人“必須將爭議提交依據[聯合國國際貿易法委員會]仲裁規則的仲裁。”雖然第28（3）條允許爭議當事人雙方“以書面方式修改這些規則，”但似乎投資者不能在與被訴國沒有協議的情況下選擇除聯合國國際貿易法委員會之外的仲裁庭。
根據1965年關於解決國家和其他國家國民投資爭端的華盛頓公約或者1958年承認及執行外國仲裁裁決的紐約公約，ICSID或UNCITRAL規則下的仲裁作出的有利的損害賠償裁決對東道國的資產可能有強制執行力。
結語
在南共體成員國投資會帶來明顯的風險。而投資者最好起草合同和協議以利用對商事仲裁的選擇、現有的雙邊投資協議以及其他有效的多邊協議，並且了解南共體協議所提供的交叉保護和義務是同樣重要的。儘管存在缺陷，該協議為在南共體成員國的外國投資者提供了重要的保護：其禁止資產或投資的國有化並且保證對外國投資者的公平與公正待遇；其允許外國投資者將他們與成員國之間的糾紛提升至國際層面並且依據國際投資爭端解決中心或者聯合國國際貿易法委員會仲裁規則提起仲裁；而且不論投資者的國籍，其對所有外國投資者都廣泛地提供這種保護。如果產生了與南共體的成員國的爭議，在可行的選項中應該考慮該協議的有效索賠和救濟方式。
註釋
[1] 非洲脈搏，第七卷（世界銀行），2013年4月，於http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Africa/Report/Africas-Pulse-brochure_Vol7.pdf可見。
[2] 組成南部非洲這一區域的國家有安哥拉、博茨瓦納、剛果、萊索托、馬達加斯加、馬拉維、毛里求斯、莫桑比克、納米比亞、塞舌爾、南非、斯威士蘭、坦桑尼亞、贊比亞民主共和國和津巴布韋。
[3] 完整的有效雙邊投資協定清單，請見聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）, 雙邊投資協定國家具體清單，於http://unctad.org/en/Pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/Country-specific-Lists-of-BITs.aspx.可見。必須注意的是，在過去三年裡，南部非洲對其雙邊投資協定進行了審查並且決定在缺乏強烈政治或經濟理由的情況下，抑制達成進一步雙邊投資協定，以及終止有可能協商出新模式的現存雙邊投資協定。請見Xavier Carim的“Lessons from South Africa's BITs Review”哥倫比亞外國直接投資觀察，109號，2013年11月25日，於http://www.vcc.columbia.edu/content/lessons-south-africa-s-bits-review可見。南部非洲可能終止現存有效的雙邊投資協定，但是在終止日之前所需的投資與建設從該日期起10至15年的期間內將仍受保護，取決於相關雙邊投資協定協議的終止理由。
[4] 請見“南共體金融和投資協議，”2006年8月18日，於http://www.sadc.int/documents-publications/show/1009可見。協議由以下國家的國家或政府元首於2006年8月18日簽署：安哥拉、博茨瓦納、剛果、萊索托、馬達加斯加、馬拉維、毛里求斯、莫桑比克、納米比亞、南非、斯威士蘭、坦桑尼亞、贊比亞民主共和國和津巴布韋。
[5] 南共體宣言與條約，1998年2月28日，於http://www.sadc.int/documents-publications/show/Declaration__Treaty_of_SADC.pdf可見。
[6] 同上，第16條。
[7] “南共體金融和投資協議，”見腳註4，附件1第1條。定義由附加條款進行描述，其允許任何締約國排除“具有投機性質的或任何對其發展敏感的部門或會對經濟產生負面影響的短期投資”，只要南共體秘書處在協議生效的三個月內通知締約國援引該附加條款。
[8] 同上。
[9] 舉例說，“美國政府與剛果人民共和國政府有關相互鼓勵和保護投資的協定，美國-剛果”，第1條，1994年8月12日，協定號NO.102-1.於http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/Bilateral_Investment_Treaties/index.asp可見。 （一方公司是指任何企業、公司、協會或者其他組織，根據一方或行政區關於是否為獲利或私有或政府所有組織的法律法規依法成立的。）
[10] 舉例說，“美國與莫桑比克共和國有關鼓勵和相互保護投資的協定，美國-莫桑比克”，第3條，1990年2月12日，協定號NO.106-31，於http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/Bilateral_Investment_Treaties/index.asp可見（“1.任何一方不得直接或通過相當於徵收或國有化的手段間接徵收或國有化協定所涵蓋的投資”）
[11] 第6（2）條可視作最惠國地位條款。
[12] 保證有權向當地法院與行政機構提起訴求，第27條相當於對拒絕對外國投資者公正裁判的禁止。
[13] Charles N. Brower 與 Lee A. Steven，《誰該來裁判？：發展北美自由貿易區下的國際法律規則》第11章，芝加哥國際法期刊193，196（2001）
[14] Andrea Kupfer Schneider，相處：國際貿易組織爭端解決機制的演變，20 密歇根國際法期刊697，717 （1998-1999）。
[15] “南共體金融和投資協議，”見腳註4，附件1第28條。
[16] 有關這些先決條件的條款，“承認投資”和“當地救濟”在協定或協議中為明確定義，其可能表現這些希望根據協議發起仲裁程序的外國投資者的管轄權問題。
[17] 南共體法庭主頁，http://www.sadc.int/about-sadc/sadc-institutions/tribun/。南共體法庭的暫停是由其在Mike Campbell (Pvt) Ltd v. the Republic of Zimbabwe (2/2007), [2008] 南共體法庭2，2008年11月28日，一案中第一次針對成員國的裁決導致的。該裁決發現津巴布韋種族歧視和非法攫取土地，裁決被該國家所忽視，表明了南共體法庭沒有權力並且拒絕承認其為合法機構。請見Sarah Hagar，南共體法庭為合法性而鬥爭，Tribunal Struggles for Legitimacy，國際特設組織，2009年9月3日，於http://blog.amnestyusa.org/justice/sadc-tribunal-struggles-for-legitimacy/可見。南共體法庭的命運進一步說明該地區的法律不穩定。
[18] 請見關於解決國家和其他國家國民投資爭端的公約，於華盛頓簽署完成，1965年3月18日。關於目前簽署狀態，請見ICSID，“公約的締約國與簽署國名單”，於https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ContractingStates&ReqFrom=Main可見。
[19] 請見“承認及執行外國仲裁裁決的公約”，於紐約簽署完成，1958年6月10日。關於簽署狀態，請見聯合國國際貿易法委員會網站，UNCITRAL， 文本與狀態，國際商事仲裁與調解，於http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html可見。
來自華盛頓辦公室的James Egerton-Vernon 與 Michael Rooney協助了這篇評論的準備工作。
以上文章為翻譯版，點擊閱讀英文原版。
通常情況下，投資者會利用雙邊投資協議（“雙邊投資協議”）來構建他們的投資。這些協議為外國投資者提供了實質性的保護，比如對公平與公正的待遇、國民待遇的保證以及對保護其免於徵用的保證。並且，為了消除在當地法院解決爭議的敏感性，這些協議一般包括強制仲裁條款，以解決投資國和另一簽字國的外國投資者之間的爭端。目前南部非洲 [2] 的15個國家與其他國家 [3] 之間簽訂的有效雙邊投資協議有240部。
然而，對於在南部非洲15個國家的投資者來說，雙邊投資協議並不是國際法律保護的唯一途徑。幾乎所有這些國家都是南部非洲發展共同體（“南共體”）的成員。這一區域實體主要是為了促進經濟發展和各成員國之間的融合，但它不僅是關注於促進共同體內的投資；管理該共同體的公約也規定了促進外部投資的條款。 2010年4月16日生效的南共體金融和投資協議（“協議”），包含了在南共體對外國投資者的國際保護，類似於那些通常包含在雙邊投資協議中的國際保護。 [4] 最重要的是，協議給外國投資者提供了直接針對成員國發起有約束力的國際仲裁程序的能力，而這些仲裁程序可能會導致有執行力的損害賠償。雖然自協議生效起，仲裁程序只實行了短短三年半的時間，但是投資者與國家間的仲裁是解決在這個新興地區作出重大投資所產生的內在政治風險的重要工具。
下面我們會解釋，該協議完全不同於典型雙邊投資協議或多邊投資協議，那些典型的投資協議通常包含參照投資者國籍或註冊成立地或企業所在地而對投資者所作的精確定義。不同於大多數（若非全部）雙邊投資協議的是，該協議允許在南共體國家受影響的，來自任何其他國家的投資者，針對違反國有化禁令和公平與公正待遇的保證之行為提出權利請求。根據協議，在窮盡當地救濟，並且自南共體成員國接到該權利請求通知起至少六個月過後的情況下，投資者有權為與經批准的投資相關的糾紛提請有約束力的國際仲裁。如下所詳述，近期的政治事件基本上已經將對依據協議進行如此有約束力的仲裁的仲裁庭的選擇減少為國際投資爭端解決中心仲裁和依據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則進行的臨時仲裁。即便如此，如果東道國拒絕國際投資爭端解決中心仲裁，則投資者必須訴諸於臨時的聯合國國際貿易法委員會仲裁。
儘管存在某些顯著缺陷，但是該協議為在南共體成員國的外國投資者提供了重要的保護：其禁止資產或投資的國有化並且保證公平與公正待遇；其允許外國投資者將他們與成員國之間的糾紛提升至國際層面並且依據國際投資爭端解決中心或者聯合國國際貿易法委員會仲裁規則提起仲裁；而且，關鍵是，不論投資者的國籍，其對所有外國投資者都提供這種保護。
南部非洲發展共同體條約
南共體於1992年8月17日根據條約[5] 成立，條約第4條概述了共同體及其成員國的基本原則，如堅持“法治”以及致力於“和平解決爭端”的原則。為實現這些目標，該條約建立了一系列制度機制，包括一個常設法庭“以確保對[該]條約和附屬文書條款的遵守及正確解釋並且裁決此類糾紛。”[6] 該條約還規定， “成員國將簽署各種為了合作的必要協定，其應闡明合作與融合的目的和範圍，以及體制機制。”其中之一就是南共體金融和投資協議，旨在金融和投資領域中，促進區域發展和一體化。
協議所涵蓋的投資
協議的總目標體現在第3條：“締約國應協調各自的投資制度，並在附件1所列的區域內建立一個有利的投資環境。附件1中所載的範圍和實質性保護類似於在雙邊投資協議中的同等條款，除了幾個重要例外。”
舉例來說，“投資者”和“投資”的定義相較典型的雙邊投資協議界定得不太明確。在某些方面，這使得該協議的應用變得模糊和存在潛在的問題，但是在其他方面，它提供了目標明確且廣泛的法律保護。 “投資”被廣泛定義為“生產性投資和投資組合資產的購買、收購或者建立，”包括（但不限於）動產和不動產、公司股票和股份、金錢請求權、合同實際履行、知識產權，以及依據法律或合同授予的權利（特許權）。 [7] 對於所涵蓋的投資者的唯一限制是，必須是被批准投資或已作出投資的法人或自然人。 [8] 重要的是，不像大多數（若非全部）雙邊投資協議，該定義並不將受保護的投資者限制於南共體成員國的國民或公司。因此，這完全不同於典型的雙邊投資協議或多邊投資協議，那些典型的投資協議包含參照投資者國籍或註冊成立地或企業所在地而對投資者所作的精確定義。 [9]
依據協議的實質性保護
主要的實質性保護措施包含在協議的第5條和第6條，分別禁止國有化和保證公平與公正待遇。第5條規定：“在任何締約國境內的[投]資不得被收歸國有或徵用，除非為公共目的、根據正當法律程序、在非歧視的基礎上，並支付及時、充分、有效的補償。 ”這大致相當於慣常的國際法標準，只有當滿足一定的條件，特別是滿足公平補償的支付的條件下，成員國才可以徵收外國財產。然而，與典型的雙邊投資協議不同的是，協議第5條沒有明確界定“間接徵收”或者“與國有化有相同效果”或“相當於”國有化的措施。 [10]
協議第6（1）條更廣泛地通過保證“在任何締約國領土內的公平與公正待遇”承諾“區域內有良好的投資環境。”這一條款提供了與現代雙邊投資協議中相同的保證，特別是第6（2）條承諾，根據協議適用於外國投資者的“公平與公正待遇”標準，不得低於對第三國的投資者承諾的標準。
附件中的第7條和第14條描述了這些實質性的保護措施。第7條確認“締約國可根據各自國內立法給予合格投資和投資者優惠待遇，以實現國家發展目標”，並指出同意最終協調其各自國內政策與立法以滿足第6條所列的非歧視精神。第14條規定“本附件不得解釋為禁止締約國行使其為公共利益而進行規管和採取、維持或實行任何其認為適當的措施在保護健康、安全和環境的前提下進行投資活動的權利。” [11]
與典型的國際投資協議另一個重大不同是，該協議包含對投資者行為的規定。附件第10條設定外國投資者“企業責任”的義務遵守東道國的法律、法規、行政方針和政策。第13條還一般性地規定，成員國承認“通過放鬆國內健康、安全或環境的措施來鼓勵投資是不恰當的”，並且同意不違背在這方面的國際義務。
協議下的爭端解決
協議第27條保証投資者“有權向[當地]法院、司法和行政法庭和其他根據東道國法的主管機關提起訴求，以處理關於與任何投資有關的任何事項的申訴。”[12] 當然，這種擔保很難成為對投資爭端的有效救濟辦法。投資者與國家間的仲裁的主要好處是，它將爭議帶離可能對外國投資者有偏見的東道國國內法律體系，特別是在挑戰國家本身行為的情況下。此外，國內法院往往可能沒有法律專業知識和經驗來擺脫國內製度的限制以給予國際法適當的關注及尊重。 [13] “這也正是為什麼投資協議仲裁對那些正擔心潛在的偏見、效率低下、或對外國法院不熟悉的外國投資者俱有吸引力。[14]
多半因為這個原因，第28條賦予投資者將爭議提交有約束力的國際仲裁的權利。根據這一規定，“投資者與締約國之間關於針對前者經批准的投資而由後者承擔的義務的尚未得到友好解決的爭議，在窮盡當地救濟以及在收到書面訴求通知六個月後，若爭議的任一方有此意願，應當提交國際仲裁。”[15] 因此，在窮盡當地救濟並且自南共體成員國接到該訴求通知起至少六個月過後的情況下，投資者有權為經批准投資的相關糾紛提請仲裁。 [16]
就現有的仲裁庭而言，第28（2）條名義上給投資者提供三個選項：（i）南共體法庭；（ii）國際投資爭端解決中心（“ICSID”）或ICSID附加便利機制；或（iii）根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則（“UNCITRAL規則”）所進行的仲裁。然而，近期的政治事件基本上已經將對仲裁庭的選擇限於國際投資爭端解決中心和依據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則進行仲裁。 2011年5月，在南共體國家元首和政府首腦會議上，南共體法庭被暫停。 [17] 2012年8月，另一南共體首腦會議商討了被暫停的南共體法庭的問題並決定應當商議一個新法庭以及其指令應限於對南共體關於成員國之間爭議的條約與協議的解釋。這會使得南共體法庭成為對於國際投資仲裁無用的工具。
此外，第28條允許各國抵制仲裁，以有效地將投資者對仲裁庭的選擇限制為唯一的選項：根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則的臨時仲裁。第28（3）條規定，在“接到訴求通知”的三個月內對上述法庭沒有達成任何協議的，當事人“必須將爭議提交依據[聯合國國際貿易法委員會]仲裁規則的仲裁。”雖然第28（3）條允許爭議當事人雙方“以書面方式修改這些規則，”但似乎投資者不能在與被訴國沒有協議的情況下選擇除聯合國國際貿易法委員會之外的仲裁庭。
根據1965年關於解決國家和其他國家國民投資爭端的華盛頓公約或者1958年承認及執行外國仲裁裁決的紐約公約，ICSID或UNCITRAL規則下的仲裁作出的有利的損害賠償裁決對東道國的資產可能有強制執行力。
結語
在南共體成員國投資會帶來明顯的風險。而投資者最好起草合同和協議以利用對商事仲裁的選擇、現有的雙邊投資協議以及其他有效的多邊協議，並且了解南共體協議所提供的交叉保護和義務是同樣重要的。儘管存在缺陷，該協議為在南共體成員國的外國投資者提供了重要的保護：其禁止資產或投資的國有化並且保證對外國投資者的公平與公正待遇；其允許外國投資者將他們與成員國之間的糾紛提升至國際層面並且依據國際投資爭端解決中心或者聯合國國際貿易法委員會仲裁規則提起仲裁；而且不論投資者的國籍，其對所有外國投資者都廣泛地提供這種保護。如果產生了與南共體的成員國的爭議，在可行的選項中應該考慮該協議的有效索賠和救濟方式。
註釋
[1] 非洲脈搏，第七卷（世界銀行），2013年4月，於http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Africa/Report/Africas-Pulse-brochure_Vol7.pdf可見。
[2] 組成南部非洲這一區域的國家有安哥拉、博茨瓦納、剛果、萊索托、馬達加斯加、馬拉維、毛里求斯、莫桑比克、納米比亞、塞舌爾、南非、斯威士蘭、坦桑尼亞、贊比亞民主共和國和津巴布韋。
[3] 完整的有效雙邊投資協定清單，請見聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）, 雙邊投資協定國家具體清單，於http://unctad.org/en/Pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/Country-specific-Lists-of-BITs.aspx.可見。必須注意的是，在過去三年裡，南部非洲對其雙邊投資協定進行了審查並且決定在缺乏強烈政治或經濟理由的情況下，抑制達成進一步雙邊投資協定，以及終止有可能協商出新模式的現存雙邊投資協定。請見Xavier Carim的“Lessons from South Africa's BITs Review”哥倫比亞外國直接投資觀察，109號，2013年11月25日，於http://www.vcc.columbia.edu/content/lessons-south-africa-s-bits-review可見。南部非洲可能終止現存有效的雙邊投資協定，但是在終止日之前所需的投資與建設從該日期起10至15年的期間內將仍受保護，取決於相關雙邊投資協定協議的終止理由。
[4] 請見“南共體金融和投資協議，”2006年8月18日，於http://www.sadc.int/documents-publications/show/1009可見。協議由以下國家的國家或政府元首於2006年8月18日簽署：安哥拉、博茨瓦納、剛果、萊索托、馬達加斯加、馬拉維、毛里求斯、莫桑比克、納米比亞、南非、斯威士蘭、坦桑尼亞、贊比亞民主共和國和津巴布韋。
[5] 南共體宣言與條約，1998年2月28日，於http://www.sadc.int/documents-publications/show/Declaration__Treaty_of_SADC.pdf可見。
[6] 同上，第16條。
[7] “南共體金融和投資協議，”見腳註4，附件1第1條。定義由附加條款進行描述，其允許任何締約國排除“具有投機性質的或任何對其發展敏感的部門或會對經濟產生負面影響的短期投資”，只要南共體秘書處在協議生效的三個月內通知締約國援引該附加條款。
[8] 同上。
[9] 舉例說，“美國政府與剛果人民共和國政府有關相互鼓勵和保護投資的協定，美國-剛果”，第1條，1994年8月12日，協定號NO.102-1.於http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/Bilateral_Investment_Treaties/index.asp可見。 （一方公司是指任何企業、公司、協會或者其他組織，根據一方或行政區關於是否為獲利或私有或政府所有組織的法律法規依法成立的。）
[10] 舉例說，“美國與莫桑比克共和國有關鼓勵和相互保護投資的協定，美國-莫桑比克”，第3條，1990年2月12日，協定號NO.106-31，於http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/Bilateral_Investment_Treaties/index.asp可見（“1.任何一方不得直接或通過相當於徵收或國有化的手段間接徵收或國有化協定所涵蓋的投資”）
[11] 第6（2）條可視作最惠國地位條款。
[12] 保證有權向當地法院與行政機構提起訴求，第27條相當於對拒絕對外國投資者公正裁判的禁止。
[13] Charles N. Brower 與 Lee A. Steven，《誰該來裁判？：發展北美自由貿易區下的國際法律規則》第11章，芝加哥國際法期刊193，196（2001）
[14] Andrea Kupfer Schneider，相處：國際貿易組織爭端解決機制的演變，20 密歇根國際法期刊697，717 （1998-1999）。
[15] “南共體金融和投資協議，”見腳註4，附件1第28條。
[16] 有關這些先決條件的條款，“承認投資”和“當地救濟”在協定或協議中為明確定義，其可能表現這些希望根據協議發起仲裁程序的外國投資者的管轄權問題。
[17] 南共體法庭主頁，http://www.sadc.int/about-sadc/sadc-institutions/tribun/。南共體法庭的暫停是由其在Mike Campbell (Pvt) Ltd v. the Republic of Zimbabwe (2/2007), [2008] 南共體法庭2，2008年11月28日，一案中第一次針對成員國的裁決導致的。該裁決發現津巴布韋種族歧視和非法攫取土地，裁決被該國家所忽視，表明了南共體法庭沒有權力並且拒絕承認其為合法機構。請見Sarah Hagar，南共體法庭為合法性而鬥爭，Tribunal Struggles for Legitimacy，國際特設組織，2009年9月3日，於http://blog.amnestyusa.org/justice/sadc-tribunal-struggles-for-legitimacy/可見。南共體法庭的命運進一步說明該地區的法律不穩定。
[18] 請見關於解決國家和其他國家國民投資爭端的公約，於華盛頓簽署完成，1965年3月18日。關於目前簽署狀態，請見ICSID，“公約的締約國與簽署國名單”，於https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ContractingStates&ReqFrom=Main可見。
[19] 請見“承認及執行外國仲裁裁決的公約”，於紐約簽署完成，1958年6月10日。關於簽署狀態，請見聯合國國際貿易法委員會網站，UNCITRAL， 文本與狀態，國際商事仲裁與調解，於http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html可見。
來自華盛頓辦公室的James Egerton-Vernon 與 Michael Rooney協助了這篇評論的準備工作。
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