El presidente Trump suspende la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) por parte del Departamento de Justicia y ordena la elaboración de directrices de aplicación nuevas

Se ordena al Departamento de Justicia suspender la aplicación de la FCPA durante 180 días y emitir directrices de aplicación nuevas para priorizar los intereses estadounidenses

El 10 de febrero de 2025, el presidente Donald J. Trump, citando la necesidad de limitar la aplicación "excesiva" de la normativa FCPA, que ha perjudicado los intereses económicos estadounidenses, suspendió su aplicación por parte del Departamento de Justicia durante 180 días en una orden ejecutiva titulada "Suspender la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero para promover la seguridad económica y nacional estadounidense". Si bien la suspensión del Departamento de Justicia es significativa, la normativa FCPA sigue siendo una ley válida y, como tal, sigue conllevando obligaciones de cumplimiento para las empresas y los individuos sujetos a la jurisdicción de los EE. UU. La orden ejecutiva no brinda ninguna garantía de indulgencia, mucho menos inmunidad ante el enjuiciamiento, para ninguna empresa o individuo que haya violado la normativa FCPA durante el período de esta suspensión.

La orden ejecutiva instruye a la fiscal general, durante un período de 180 días, a hacer lo siguiente :

• Suspender el inicio de investigaciones o el inicio de nuevas aplicaciones de la normativa FCPA;
• Revisar todas las investigaciones y aplicaciones de la normativa FCPA existentes y tomar medidas para "restaurar los límites adecuados en la aplicación de la normativa FCPA"; y
• Emitir directrices de aplicación nuevas de la normativa FCPA que "promuevan la autoridad del Artículo II del presidente para conducir los asuntos exteriores y priorizar los intereses estadounidenses, la competitividad económica estadounidense con respecto a otras naciones y el uso eficiente de los recursos de aplicación de la ley federal".

La orden ejecutiva autoriza a la fiscal general a extender el período de revisión por 180 días adicionales, "según lo considere apropiado". Una vez que haya transcurrido el período de revisión y se hayan emitido directrices nuevas, todas las investigaciones y acciones de cumplimiento futuras deben seguir las directrices nuevas y deben ser "autorizadas específicamente" por la fiscal general.

Además, después de que se emitan las directrices nuevas, la fiscal general evaluará si es apropiado tomar "acciones adicionales", incluidas las acciones para "remediar" las investigaciones y aplicaciones anteriores de la normativa FCPA que se consideren "inapropiadas". La orden ejecutiva no exige el uso de ningún criterio específico ni de ninguna otra información para determinar la idoneidad de una investigación o aplicación en particular, aunque es razonable anticipar que dichos criterios se relacionarán, al menos en parte, con las consideraciones establecidas en la sección "Propósito y política" de la orden ejecutiva. Los criterios pueden ser si se considera que la investigación o la acción en cuestión "impidió los objetivos de política exterior de los Estados Unidos", o afectó de forma inapropiada la competitividad de las empresas estadounidenses mediante la aplicación de la ley basada en "prácticas comerciales rutinarias" o de algún otro modo.

En una hoja informativa relacionada publicada por la Casa Blanca el mismo día, la administración Trump explicó la lógica de la orden ejecutiva, afirmando que "las empresas estadounidenses se ven perjudicadas por la aplicación excesiva de la normativa FCPA, porque se les prohíbe participar en prácticas comunes entre los competidores internacionales, lo que crea un campo de juego desigual". La orden ejecutiva citó específicamente la importancia de que las empresas estadounidenses "obtengan ventajas comerciales estratégicas" en relación con "minerales críticos, puertos de aguas profundas [y] otras infraestructuras o activos clave".

Antes de la suspensión, el Departamento de Justicia declaró que centraría la aplicación de la FCPA en los cárteles y las organizaciones transnacionales

La orden ejecutiva del presidente llega apenas unos días después de que el Departamento de Justicia anunciara un cambio en las prioridades de aplicación de la ley contra la corrupción. El 5 de febrero de 2025, apenas un día después de su confirmación por el Senado de los Estados Unidos, la fiscal general Bondi emitió para todo el departamento un memorando titulado "Eliminación total de los cárteles y las organizaciones criminales transnacionales", que instruía a los fiscales de la sección de Fraude del Departamento de Justicia en materia de la normativa FCPA a priorizar los casos que involucraran a las organizaciones criminales transnacionales y los cárteles; como "el soborno de funcionarios extranjeros para facilitar el tráfico de personas y el tráfico de narcóticos y armas de fuego", y a "desplazar la atención de las investigaciones y los casos que no involucraran tal conexión". La reordenación de prioridades marca un cambio notable con respecto a las prácticas de aplicación anteriores, ya que, históricamente, los casos de la normativa FCPA que involucraban a cárteles y organizaciones criminales transnacionales fueron poco frecuentes.

El memorando también amplió el número de componentes del Departamento de Justicia autorizados para investigar y procesar tales casos. Para todos los asuntos relacionados con el soborno internacional asociado con los cárteles y las organizaciones transnacionales, la autoridad para realizar investigaciones y procesamientos bajo la normativa FCPA y la Ley de Prevención de la Extorsión Extranjera ("FEPA", por sus siglas en inglés) ya no está limitada exclusivamente a la sección de Fraude del Departamento de Justicia, y ya no se requiere la autorización de la División Penal. Las fiscalías de los Estados Unidos ahora están autorizadas a realizar tales investigaciones y presentar cargos siempre que proporcionen a la sección de Fraude un aviso con 24 horas de anticipación. Como resultado, en el futuro, las fiscalías individuales de los Estados Unidos podrán procesar casos de la normativa FCPA y la FEPA que estén asociados con los cárteles y las organizaciones transnacionales, mientras que la Unidad de la normativa FCPA dentro de la sección Penal mantendrá su autoridad para presentar todos los demás tipos de casos de la normativa FCPA y la FEPA.

Estos cambios estarán en vigor por un período de 90 días y serán renovados o hechos permanentes según lo consideren apropiado la fiscal general y el fiscal general adjunto.

Próximos pasos para empresas e individuos sujetos a la FCPA

Si bien la orden ejecutiva y el memorando señalan cambios a largo plazo en la aplicación de la normativa FCPA, aún está por verse en qué medida se verán afectadas las investigaciones y los procesos penales corporativos pasados, actuales y futuros en virtud de la normativa FCPA.

Como se señaló anteriormente, la normativa FCPA sigue siendo una ley válida y es solo una de las muchas leyes anticorrupción a las que pueden estar sujetas las empresas, así como su personal y agentes. Los emisores de valores que cotizan en una bolsa de valores de los EE. UU. o que deben presentar informes a la Comisión de Bolsa y Valores de los EE. UU. ("SEC", por sus siglas en inglés) también siguen teniendo obligaciones en virtud de la normativa FCPA de mantener libros, registros y controles internos y de responder a sus auditores. Las políticas y los códigos de conducta corporativos también establecen expectativas y reglas de conducta ética por parte de los funcionarios, empleados y agentes, no simplemente como una cuestión de cumplimiento legal, sino también para promover un comportamiento responsable y servir a objetivos importantes de desarrollo cultural.

Como resultado, las empresas sujetas a la normativa FCPA deben seguir cumpliendo con sus obligaciones de cumplimiento anticorrupción y no interpretar la orden ejecutiva y el memorando como una invitación a restar prioridad a los esfuerzos de cumplimiento de la normativa FCPA, especialmente porque las prioridades de cumplimiento siempre están sujetas a modificaciones, y se pueden anticipar ajustes adicionales en la aplicación de la normativa FCPA con esta administración y las futuras. Esto es especialmente importante porque el plazo de prescripción para las violaciones de la normativa FCPA es, como mínimo, de cinco años. Por lo tanto, las violaciones recientes y actuales de la normativa FCPA podrían estar sujetas a la aplicación después de la suspensión o bajo la próxima administración.

Debido al énfasis de la orden ejecutiva en promover los intereses estadounidenses y la competitividad de las empresas estadounidenses, las empresas y los individuos no estadounidenses que están sujetos a la jurisdicción de la normativa FCPA en particular pueden enfrentar un mayor escrutinio por parte del Departamento de Justicia en el futuro. Y esto también es cierto con respecto a la aplicación por parte del Departamento de Justicia de la normativa FEPA, que se dirige a los funcionarios de gobiernos extranjeros que exigen o aceptan sobornos. Además, el mayor enfoque del Departamento de Justicia sobre los cárteles y las organizaciones transnacionales, tanto en el memorando como en general, puede llevar a un mayor escrutinio de las empresas estadounidenses y extranjeras y de las personas que tienen más probabilidades de interactuar con ellas (directa o indirectamente), como las empresas de los sectores de la energía, los alimentos y las bebidas, la infraestructura, las telecomunicaciones y los servicios públicos.