La recherche de preuve encadrée par un nouveau Décret n° 2018-1126

L'on sait que sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, une mesure d'instruction peut être ordonnée par le juge, sur requête ou en référé, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige.

L'accès à des preuves étant susceptible de porter atteinte au secret des affaires, certaines juridictions avaient choisi d'ordonner la mise sous séquestre des documents saisis, le requérant devant initier une procédure de référé aux fins d'obtenir, après examen contradictoire, la communication des pièces. En pratique, le référé rétractation et la demande de communication des pièces séquestrées faisaient donc l'objet de deux procédures distinctes, de sorte qu'il était nécessaire que le juge ait statué sur la première avant de pouvoir examiner la seconde.

La procédure de communication des pièces se caractérisait toutefois par de nombreuses incertitudes, notamment quant aux modalités du tri (certains tribunaux confiant le soin à des experts d'y procéder) et quant à la participation du requérant et de son conseil pendant ledit tri, ce que la jurisprudence semblait refuser.

Le Décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, qui a notamment introduit dans le Code de commerce les articles R. 153-1 à R. 153-9, encadre cette pratique quelque peu hésitante, jusque-là gouvernée par aucun texte. Il prévoit :

• la possibilité pour le juge d'ordonner d'office le placement sous séquestre des pièces saisies afin d'assurer le secret des affaires, et ce à titre provisoire. La mesure de séquestre est toutefois levée et les pièces communiquées au requérant si le juge n'est pas saisi d'une demande de modification ou de rétractation de son ordonnance dans le délai d'un mois à compter de sa signification (R. 153-1). Un juge unique statuera donc sur la demande de rétractation et de communication des pièces ;
• la procédure applicable aux demandes de communication des pièces, qui lève certaines incertitudes entourant les modalités pratiques du tri. Ainsi :
  • à peine d'irrecevabilité, la partie ou le tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires remet au juge, dans un délai fixé par ce dernier, les éléments suivants : (i) la version confidentielle intégrale de la pièce, (ii) une version non confidentielle ou un résumé, (iii) un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires (R. 153-3) ;
  • le juge statue, sans audience, sur la communication des pièces au requérant (R. 153-4) ;
  • le juge, en fonction du caractère nécessaire à la solution du litige des pièces, dispose de la faculté de refuser leur communication (R. 153-5), d'ordonner leur communication dans leur version intégrale si elles sont susceptibles de porter atteinte à un secret des affaires, tout en restreignant leur accès à certaines personnes (R. 153-6), ou, enfin, d'ordonner leur communication dans une version non confidentielle ou sous forme d'un résumé (R. 153-7).

Enfin, le secret des affaires est aussi préservé au stade des voies de recours. Ainsi, la décision qui ordonne leur communication ne pourra revêtir l'exécution provisoire et tant le délai d'appel de quinze jours que l'appel seront suspensifs (R. 153-8).