外国投资风险评估现代化法案对美国私募股权基金的影响
概要
现状：《外国投资风险评估现代化法案》（“FIRRMA”）解释了拥有外国有限合伙人的美国私募股权基金在哪些情况下不会被视为美国外国投资委员会（“CFIUS”）管辖的外国主体，并扩大了CFIUS的管辖范围至非控股投资。
结论：美国私募股权基金需要考虑其基金结构是否会使基金构成CFIUS通常管辖目的下的外国主体，并应了解FIRRMA如何扩大了CFIUS的管辖范围，将某些类型的非控股投资纳入CFIUS的管辖范围。
展望：美国私募股权公司应当：(i)在设立新基金时仔细考虑CFIUS问题，了解外国有限合伙人的权利是否会触发CFIUS的管辖权；(ii)确认其基金在美国关键技术公司的投资是否会触发CFIUS的强制申报规定；以及(iii)实时了解实施FIRRMA各种其他规定的措施。
背景
美国总统去年正式签署了FIRRMA并将其纳入生效立法，该法阐述了在将来的规定下CFIUS将如何对待私募股权基金的投资（受限于将来的法规），同时扩大了CFIUS的管辖权，使其管辖范围涵盖对“关键基础设施”和“关键技术”公司以及维持或收集美国公民敏感数据的公司（统称“敏感美国公司”）的非控股投资。扩大的CFIUS管辖权将对一般外国投资者、拥有外国普通合伙人或外国有限合伙人的私募股权基金产生重大影响。
现状：《外国投资风险评估现代化法案》（“FIRRMA”）解释了拥有外国有限合伙人的美国私募股权基金在哪些情况下不会被视为美国外国投资委员会（“CFIUS”）管辖的外国主体，并扩大了CFIUS的管辖范围至非控股投资。
结论：美国私募股权基金需要考虑其基金结构是否会使基金构成CFIUS通常管辖目的下的外国主体，并应了解FIRRMA如何扩大了CFIUS的管辖范围，将某些类型的非控股投资纳入CFIUS的管辖范围。
展望：美国私募股权公司应当：(i)在设立新基金时仔细考虑CFIUS问题，了解外国有限合伙人的权利是否会触发CFIUS的管辖权；(ii)确认其基金在美国关键技术公司的投资是否会触发CFIUS的强制申报规定；以及(iii)实时了解实施FIRRMA各种其他规定的措施。
背景
美国总统去年正式签署了FIRRMA并将其纳入生效立法，该法阐述了在将来的规定下CFIUS将如何对待私募股权基金的投资（受限于将来的法规），同时扩大了CFIUS的管辖权，使其管辖范围涵盖对“关键基础设施”和“关键技术”公司以及维持或收集美国公民敏感数据的公司（统称“敏感美国公司”）的非控股投资。扩大的CFIUS管辖权将对一般外国投资者、拥有外国普通合伙人或外国有限合伙人的私募股权基金产生重大影响。
拥有外国资本的美国私募股权基金
根据FIRRMA的规定，为了不被视为外国主体并不受CFIUS的管辖，拥有外国有限合伙人的美国私募股权基金在满足特定条件下不会被视为外国主体。
拥有外国有限合伙人的基金必须由并非为外国主体的一个普通合伙人、管理成员或类似主体进行单独管理；
由外国主体参与的咨询委员会或理事会无权批准、否决或以其他方式控制：(i)基金的投资决定，或(ii) 与基金投资的实体相关的普通合伙人、管理成员、或类似主体作出的决定。
外国主体不得有控制基金的其他权利，包括无权：(i) 批准、否决或以其他方式控制基金的投资决定；(ii) 批准、否决或以其他方式控制与基金投资的实体相关的普通合伙人、管理成员、或类似主体作出的决定；或(iii)单方解雇、阻止解雇、选择普通合伙人、管理成员或类似主体或确定其薪酬；及
外国主体不得接触重要的非公开技术信息。
在考虑外国有限合伙人是否有能力控制基金时，FIRRMA明确表示，根据适用于投资基金的协议条款，适用于交易的对于潜在利益冲突的豁免、分配限制的豁免、或类似行为，不会被视为构成对基金的投资决定的控制、或对基金投资的实体有关的投资决定的控制。
根据我们最近的经验，有限合伙协议中涵盖的有限合伙人的某些标准权利，可能不会被视为上述这些豁免类权利。CFIUS可能将这些权利视为授予外国有限合伙人对基金的投资决定的控制或与基金投资的实体有关的决定的控制。遗憾的是，CFIUS目前还没有公布任何条例对FIRRMA的规定作出解释。因此，目前尚不清楚CFIUS将如何解释FIRRMA的规定以及有限合伙人的标准权利是否将被视为豁免型权利。
在FIRRMA项下，术语“重要非公开技术信息”指以下信息：(i)提供与关键基础设施的设计、位置或经营有关的且在公共领域获取不到的知识、专有技术或理解的信息；或(ii)为设计、编制、开发、测试、生产或制造关键技术所必须的且在公共领域获取不到的信息，包括工艺、技术或方法。但重要非公开技术信息不包括美国公司业务有关的财务信息。
另外，即使上述条件在技术层面得到满足，当存在否决或否定权利或需要全体有限合伙人一致批准的权利的情况下，若有限合伙人中有一位或几位外国有限合伙人，该基金可能会受到CFIUS的管辖。在这种情况下，即便这些权利未被行使，CFIUS仍可认定该有限合伙人对投资基金或普通合伙人的控制。
外国主体的间接非控股投资
FIRRMA还规定了CFIUS对敏感美国公司的非控股投资的管辖权。外国有限合伙人通过投资基金对敏感美国公司作出的间接投资将受到CFIUS的管辖，前提是该基金属于外国主体（如上所述，指该基金有一名外国普通合伙人或权利未受到限制的外国有限合伙人），或该外国有限合伙人取得了以下权利：
在拥有美国公司时可接触任何重要的非公开技术信息；
拥有美国公司的董事会或类似管理部门的成员资格或观察员的权利，或指定某个人在董事会或类似管理部门担任职务的权利；或
就以下事项参与美国公司的实质决策（并非通过股票的表决权）：(i)对美国公司维持的或收集的美国公民的个人敏感数据的使用、开发、获取、保管或发布；(ii)对关键技术的使用、开发、获取或发布；或(iii)对关键基础设施的管理、经营、生产或供应。
然而，CFIUS目前还没有实施FIRRMA对某些类型的敏感美国公司（即“关键基础设施”公司及维持或收集美国公民敏感数据的公司）投资的相关规定，但自2018年11月10日CFIUS已开始通过实施强制性试点计划（详见我们之前的两篇相关报道）审查对“关键技术公司”的某些非控股投资。该试点计划对于上述非控股投资所涉交易的采用了上述规则。我们预计，这些规则还将用于对其他类型的敏感美国公司实施投资审查的规定中。
除了需注意以上内容外，拥有外国普通合伙人或有限合伙人的美国私募股权基金，应当评估其结构可能对该基金的美国投资造成的影响，尤其是在敏感美国公司的投资。此外，对于新设包含外国资本的投资基金的美国私募股权公司，应当仔细考虑基金的组建方式以及外国有限合伙人将获得的权利（如有）。
最后一点需注意的是：以上列举的非控股权利，不仅与评估外国主体对敏感美国公司的投资是否受到CFIUS的管辖有关，也会在外国投资人是否对非敏感美国公司取得了控制的评估中，哪些权利会被CFIUS视为否决或否定权利也提供了一定的参考。
根据FIRRMA的规定，为了不被视为外国主体并不受CFIUS的管辖，拥有外国有限合伙人的美国私募股权基金在满足特定条件下不会被视为外国主体。
拥有外国有限合伙人的基金必须由并非为外国主体的一个普通合伙人、管理成员或类似主体进行单独管理；
由外国主体参与的咨询委员会或理事会无权批准、否决或以其他方式控制：(i)基金的投资决定，或(ii) 与基金投资的实体相关的普通合伙人、管理成员、或类似主体作出的决定。
外国主体不得有控制基金的其他权利，包括无权：(i) 批准、否决或以其他方式控制基金的投资决定；(ii) 批准、否决或以其他方式控制与基金投资的实体相关的普通合伙人、管理成员、或类似主体作出的决定；或(iii)单方解雇、阻止解雇、选择普通合伙人、管理成员或类似主体或确定其薪酬；及
外国主体不得接触重要的非公开技术信息。
在考虑外国有限合伙人是否有能力控制基金时，FIRRMA明确表示，根据适用于投资基金的协议条款，适用于交易的对于潜在利益冲突的豁免、分配限制的豁免、或类似行为，不会被视为构成对基金的投资决定的控制、或对基金投资的实体有关的投资决定的控制。
根据我们最近的经验，有限合伙协议中涵盖的有限合伙人的某些标准权利，可能不会被视为上述这些豁免类权利。CFIUS可能将这些权利视为授予外国有限合伙人对基金的投资决定的控制或与基金投资的实体有关的决定的控制。遗憾的是，CFIUS目前还没有公布任何条例对FIRRMA的规定作出解释。因此，目前尚不清楚CFIUS将如何解释FIRRMA的规定以及有限合伙人的标准权利是否将被视为豁免型权利。
在FIRRMA项下，术语“重要非公开技术信息”指以下信息：(i)提供与关键基础设施的设计、位置或经营有关的且在公共领域获取不到的知识、专有技术或理解的信息；或(ii)为设计、编制、开发、测试、生产或制造关键技术所必须的且在公共领域获取不到的信息，包括工艺、技术或方法。但重要非公开技术信息不包括美国公司业务有关的财务信息。
另外，即使上述条件在技术层面得到满足，当存在否决或否定权利或需要全体有限合伙人一致批准的权利的情况下，若有限合伙人中有一位或几位外国有限合伙人，该基金可能会受到CFIUS的管辖。在这种情况下，即便这些权利未被行使，CFIUS仍可认定该有限合伙人对投资基金或普通合伙人的控制。
外国主体的间接非控股投资
FIRRMA还规定了CFIUS对敏感美国公司的非控股投资的管辖权。外国有限合伙人通过投资基金对敏感美国公司作出的间接投资将受到CFIUS的管辖，前提是该基金属于外国主体（如上所述，指该基金有一名外国普通合伙人或权利未受到限制的外国有限合伙人），或该外国有限合伙人取得了以下权利：
在拥有美国公司时可接触任何重要的非公开技术信息；
拥有美国公司的董事会或类似管理部门的成员资格或观察员的权利，或指定某个人在董事会或类似管理部门担任职务的权利；或
就以下事项参与美国公司的实质决策（并非通过股票的表决权）：(i)对美国公司维持的或收集的美国公民的个人敏感数据的使用、开发、获取、保管或发布；(ii)对关键技术的使用、开发、获取或发布；或(iii)对关键基础设施的管理、经营、生产或供应。
然而，CFIUS目前还没有实施FIRRMA对某些类型的敏感美国公司（即“关键基础设施”公司及维持或收集美国公民敏感数据的公司）投资的相关规定，但自2018年11月10日CFIUS已开始通过实施强制性试点计划（详见我们之前的两篇相关报道）审查对“关键技术公司”的某些非控股投资。该试点计划对于上述非控股投资所涉交易的采用了上述规则。我们预计，这些规则还将用于对其他类型的敏感美国公司实施投资审查的规定中。
除了需注意以上内容外，拥有外国普通合伙人或有限合伙人的美国私募股权基金，应当评估其结构可能对该基金的美国投资造成的影响，尤其是在敏感美国公司的投资。此外，对于新设包含外国资本的投资基金的美国私募股权公司，应当仔细考虑基金的组建方式以及外国有限合伙人将获得的权利（如有）。
最后一点需注意的是：以上列举的非控股权利，不仅与评估外国主体对敏感美国公司的投资是否受到CFIUS的管辖有关，也会在外国投资人是否对非敏感美国公司取得了控制的评估中，哪些权利会被CFIUS视为否决或否定权利也提供了一定的参考。
三项关键要点
美国私募股权基金需要了解CFIUS扩大的管辖权，并考虑其基金结构是否会使基金构成CFIUS管辖目的下的外国主体。
投资基金在美国境内投资时必须评估其是否是CFIUS管辖目的下的外国主体，因为某些投资需要在交割前向CFIUS作出强制申报。
当事方应考虑尽早在起草投资文件阶段聘请律师，以了解CFIUS对基金结构的影响。
本文是原版英文众达法律评论的翻译。欲阅读全文，请点击原文。
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