在拉丁美洲新一波资源民族主义浪潮下：如何保护您的投资

随着越来越多的民粹主义者在意识形态转变和土著运动的推动下上台，拉丁美洲正在经历新一波资源民族主义和政府干预。COVID-19大流行对经济的负面影响进一步加剧了该民族主义，各政府均试图挽回其经济损失，特别是在拥有大型采矿和能源工业的资源丰富的国家，情况更是如此。在该新的资源民族主义的作用下，用于衡量政府在资源行业的积极性的标准，即资源民族主义指数（“RNI”）不断攀升。2021年，34个国家的RNI显著增加，其中许多拉丁美洲国家位居榜首。例如，墨西哥在2018年RNI排名世界第 101 位，但在2021年上升至第14位；而阿根廷也同样从第81位上升至第20位。

如果采用最极端的形式，该新一波政府干预可能导致外国投资被大量征用。例如，墨西哥在去年9月的一项所谓的改革倡议提出把对电力部门的控制权再次移交回国家，从而部分推翻了2013年向私人投资开放电力部门的能源改革（参见众法律评论《2021年墨西哥宪法改革法案：电力行业外国投资者的拟议变更》和《2021年墨西哥电力改革：外国投资者在墨西哥保护权利须知》，以及众达法律快讯《墨西哥的碳氢化合物法：外国投资者在墨西哥保护权利须知》）。同样，2022年2月1日，智利的宪法委员会一度通过了一项可能导致该国铜矿和锂矿国有化的提案。尽管距离正式颁布该等更为激进的提案尚需若干阶段，但各种稍显缓和却具破坏性的措施已得到普遍实施，相关趋势表明投资者应该加强预防和规划。

政府干预的隐蔽形式

拉丁美洲政府干预的新浪潮看似与过去不同。大多数政府没有采取直接征收等直截了当的措施，而是采用了更隐蔽的手段——扩大监管范围、逐步加重收购规则、要求更多本地成分（本地化）以及通过抬高税收进行间接征收等。尽管这些措施更为隐蔽，但其破坏性并不弱，极可能对外国投资者造成财务损害。

例如，在墨西哥，洛佩斯·奥夫拉多尔（López Obrador）政府废除了前任政府颁布的主要能源改革，并限制监管机构的自主权，对能源行业造成了不利影响。墨西哥政府的干预似乎可能延伸至采矿业。在阿根廷，阿尔贝托·费尔南德斯（Alberto Fernández）政府的干预采取了多种形式，包括国有化资产、试图接管私营公司、引入价格控制、贸易限制、更高的关税、增加金融预扣税以及限制投资者将资金汇回本国等。在巴西，总统雅伊尔·博尔索纳罗（Jair Bolsonaro）一再干预该国的能源和其他工业行业，损害外国投资者的利益。在秘鲁和智利，佩德罗卡斯蒂略（Pedro Castillo）和新当选的加布里埃尔·博克尔（Gabriel Boric）分别要求将矿业产生的财富更大比例地向农村地区重新分配，并表达了其修改税收和采矿合同以实现重新分配的意图（见众达法律评论《秘鲁和墨西哥的6月选举引发对外国投资的进一步威胁》）。

外国投资者可采取的保护性措施

为减轻政府干预的不良影响，外国投资者应考虑采取积极措施关注资源民族主义并保护其投资。具体而言，外国投资者应：

• 创设内部监控系统，对投资东道国的政策和立法变化进行系统跟踪和评估，并在必要时于不期望的变化发生之前促成与投资东道国政府之间的谈判和/或游说。
  
  
• 建立并加强其与当地社区之间的关系以支持其对抗投资东道国政府的立场。针对外国投资者的不利政府行为通常由社区对外国投资者的不满以及向当地和中央政府施压而引起。因此，聪明的投资者应与社区负责人、地方政府和非营利组织合作，为满足社区需要做出贡献，比如建造房屋和基础设施、对医疗保健、教育和娱乐行业提供支持，以及为环境相关活动提供技术支持等。从长期来看，当地社区的支持对投资者而言属于无价资产。
  
  
• 促使投资者本国政府、国际组织或媒体参与管控投资东道国的政治风险。投资者应就投资东道国的不利政策变化与其本国政府联系，寻求支持从而对投资东道国施加影响。该等支持可以是谴责投资东道国政府干预的公开声明或对投资东道国施加贸易措施或制裁的外交动议。根据潜在问题的不同性质，投资者也可委托国际组织或媒体对投资东道国政府施加压力。投资者也可考虑聘用熟悉当地情况的专业情报公司就有助于客户发掘有利解决方案的策略提供专业建议。
• 必要时运用投资条约（如有）作为经济有效的手段，充分利用国际法律保护规避多种形式的政府干预（巴西从未批准有关投资者-国家仲裁的任何投资条约）。适用的投资条约通常会针对一系列政府措施保护投资者，包括变更投资激励方案、违反合同、侵占财物、撤销执照或许可、提起不当刑事诉讼、评估不公平税收或处罚、基于国籍区别对待投资者、施加专断措施，或使专利或其他知识产权无效等。
  
  
• 投资条约通过规定外国投资者有权在投资东道国违反条约的情况下直接针对该国提起国际仲裁，帮助外国投资者规避适用陌生且时常不友善的当地法律制度。鉴于此类投资仲裁较高的关注度和公开性，投资东道国政府可能会选择提前和解。在未进行和解的情况下，对投资者有利的仲裁裁决则会要求投资东道国对投资者的损失（在适当情况下包括利润损失）做出经济赔偿。

为获得投资条约的保护，外国投资者必须采取相应的措施，包括：

• 通过审查（以及必要时重组）其现有公司结构，参与投资条约规划，以确保所进行的外国投资可以获得投资条约的保护。为充分利用投资条约而设计或重新设计投资结构的过程通常包括在公司的投资框架内简单成立一家特殊目的实体（SPV），但必须在与投资所在地政府之间发生争议或合理预见可能发生争议之前采取该措施。
  
  
• 制定一项使投资者在当地法院以及国际仲裁庭的相应权利均能实现最大化的全球性法律策略。许多投资条约中均包含“岔路口条款”或弃权条款，以禁止投资者在已经进入当地司法或行政程序的情况下再就相同的诉求申请国际仲裁。此外，在这些当地法院程序中提交的材料有可能成为任何未来仲裁中的相关事实证据。为避免不利后果，投资者的当地及国际法律顾问从一开始即相互配合处理相关争议就显得尤为重要。
  
  
• 发送仲裁意向通知。大部分投资条约都要求事先发送被称为触发函的仲裁意向通知，从而有可能在无需启动正式程序的情况下与投资东道国政府进行磋商。
  
  
• 在投资东道国政府收到触发函后拒绝谈判与和解的情况下提起仲裁。启动仲裁，特别是在国际投资争端解决中心等公开地点启动仲裁，也会促使投资东道国政府选择谈判及和解。实际上，40%左右的投资条约仲裁均以和解或中止而告终。