欧洲法院重新启用“滥用市场支配地位”条款审查无需申报的并购交易

背景

2005年，法国地面数字电视广播规则发生变化后，两家数字广播公司Itas和Towercast与法国电信运营商Télédiffusion de France（“TDF”）同时进入市场。TDF于2016年收购Itas。由于该交易未达到《欧盟合并控制条例》（“EMCR”）或《法国商法典》规定的申报门槛，因此，交易各方无需向欧盟委员会或法国竞争局（“FCA”）进行申报。同样，当时NCA也未要求欧盟委员会根据EMCR第22条审查该项交易。

2017年11月，Towercast向FCA投诉，主张TDF在收购Itas时滥用市场支配地位，因为Itas是市场上的“搅局者”。Towercast还称，对Itas的收购交易属于“扼杀式并购”，构成了“TDF反竞争策略的一部分”。Towercast引用欧盟委员会1973年对大陆罐（Continental Can）一案的判决为其主张提供法律支持，该判决称，“强化企业的支配地位可能属于滥用行为，若该等行为具有实质性限制竞争的效果，则根据[欧盟法律]应当禁止该等行为实施，无论其实现手段和程序如何。” Towercast认为，TDF在收购Itas时非法地强化了其在地面数字电视上游和下游批发市场的支配地位。

根据欧盟法，一家公司如果有能力“独立做出业务决策，即决策时不必考虑竞争者、客户和最终消费者的情况”，那么该公司便处于市场支配地位。换言之，该公司有能力收取高于竞争水平的价格并实施其他相关行为。虽然市场份额并非支配地位的决定性因素，但如果份额低于40%，欧盟委员会就不可能认定公司处于支配地位，而如果份额超过50%，欧盟委员会会推定公司具有支配地位。

FCA认为，未达到申报门槛的并购交易不是滥用市场支配地位，因此，驳回了Towercast的投诉。Towercast对FCA的决定向巴黎上诉法院提起上诉，促使该法院要求欧洲法院澄清无需申报的并购交易是否可能违反《欧盟运行条约》第102条所禁止的滥用市场支配地位。

欧洲法院的判决

欧洲法院认为，NCA可以根据《欧盟运行条约》第102条的规定对无需申报的并购交易进行审查并禁止损害竞争的交易。欧洲法院的理由是，《欧盟运行条约》第102条是一项自动执行的欧盟基础法条文，不能被次级欧盟法（如EMCR）所取代，也不能被成员国的国家合并控制规则所取代。换言之，无论一项交易是否需要根据欧盟或其成员国的合并控制规则进行申报，都有可能违反《欧盟运行条约》第102条的规定。

然而，并购交易强化了收购方的市场支配地位这一条件并不足以让NCA根据Towercast案的判决禁止该项交易实施。竞争执法机构还必须证明该收购交易“实质性地妨碍竞争”。该等测试与欧盟委员会的标准化并购审查测试不同，后者禁止严重妨碍有效竞争（“SIEC”）的交易实施。根据SIEC标准，即使交易各方未具有市场支配地位，欧盟委员会也可以阻止该并购交易。但若要根据Towercast案对无需申报的并购交易提出质疑，竞争执法机构必须证明收购方具有市场支配地位，该项并购交易强化了收购方的市场支配地位，并且该交易导致“只有依赖处于支配地位的企业进行经营决策的企业才能留在市场中”。

欧洲法院的判决与卢森堡的合并控制方法一致。卢森堡是唯一没有设置合并前申报和审查程序的欧盟成员国。在2016年的Utopia案中，卢森堡竞争委员会根据大陆罐案的判决认定，即使卢森堡没有合并前控制制度，也同样可以就强化市场支配地位的并购交易展开调查并阻止该等交易的实施。欧洲法院的判决还与2016年比利时Alken-Maes/AB InBev案的判决一致，在该案中，比利时竞争局承认，其原则上可以根据《欧盟运行条约》第102条的规定评估未达到申报门槛的并购交易。

欧盟对无需申报的并购交易的审查

Towercast案判决前，欧盟委员会于2021年决定扩大“EMCR第22条转递机制”的范围（详见众达法律评论“欧盟委员会将反垄断审查范围扩大至无需申报的并购交易”）。欧盟委员会称，由于交易一方或双方（特别是并购交易的目标公司规模小、价值高的情况下）未达到EMCR或成员国规定的申报门槛，越来越多具有重大竞争影响的并购交易绕开了并购申报程序。为了解决这一问题，欧盟委员会发布新指南，扩大NCA可以转递至欧盟委员会进行反垄断审查的交易类型，尤其允许NCA转递在欧盟内销售额低或为零、但在未来的竞争中极具市场潜力的公司的收购案。

从历史上看，一旦并购交易各方确定无需在欧盟进行申报，该等交易的未申报审查风险可以忽略不计。EMCR第22条转递机制和Towercast案判决扩大了欧盟委员会和NCA对无需申报的并购交易的审查范围，比利时竞争管理局已启动了至少一项与Towercast案判决一致的反垄断调查。然而，符合Towercast标准的并购交易可能相对较少，根据EMCR第22条进行转递的收购案数量也同样较少。虽然欧盟委员会扩大了EMCR第22条的转递范围，以及Towercast案已做出相应判决，但在可预见的将来，欧盟对无需申报的并购交易提出挑战的情况可能仍较为少见。

欧盟委员会扩大了对无需申报的并购交易的审查范围，使欧盟的相关规定更接近于美国，美国反垄断执法机构经常就无需申报的并购交易展开调查并提出质疑，包括交割前调查和交割后调查。除该等趋同外，美国反垄断执法官员在多次演讲中提出，反垄断执法者应当根据《谢尔曼法》第2条（该条规定禁止垄断，与《欧盟运行条约》第102条类似）向并购交易提出更多挑战，而非根据美国并购法规提出相关挑战。例如，联邦贸易委员会根据《谢尔曼法》第2条就Facebook已完成的针对WhatsApp和Instagram的收购交易提出挑战。